SUMÁRIO

Direito Constitucional……………………………………………………………….03

Direito Administrativo………………………………………………………………31

Direito Urbanístico……………………………………………………………………47

Direito Civil……………………………………………………………………………..51

Direito Processual Civil……………………………………………………………..65

Direito Ambiental……………………………………………………………………..104

Direito Tributário………………………………………………………………………105

Direito Financeiro……………………………………………………………………..117

Direito do Trabalho…………………………………………………………………..127

Direito Processual do Trabalho…………………………………………………..134

Direito Previdenciário……………………………………………………………….184

Direito Penal…………………………………………………………………………….139

Direito Processual Penal…………………………………………………………….166

ANEXO I – Informativos do STF (2009 à 2012).

 

ANEXO II – Informativos do STJ (2009 à 2012).

 

Gilson Silva

 

Belo Horizonte, julho de 2019.

 

 

           NOTA DO AUTOR

 

 

 

 

 

 

Este material de estudo foi preparado tendo como base a análise e conclusões de informativos de Jurisprudência dos Tribunais Superiores e diversas questões de concursos anteriores, dentre eles: procuradorias estaduais e municipais, provas da magistratura e do Ministério Público.

 

As assertivas referentes aos enunciados de jurisprudências, correspondem ao período de 2013 à 2016.

 

Inclui-se também no presente material, os Anexos I e II compostos de enunciados de informativos de Jurisprudência do STJ e do STF, relacionados ao período de 2009 à 2012.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DIREITO CONSTITUCIONAL:

 

 

• Direito Fundamentais: (Doutrina dos “Limites dos Limites)” [schranken-schranken]

• É pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que os direitos e garantias fundamentais
  não são absolutos, todos eles são relativos.

• Diz-se que os direitos fundamentais são relativos, pois estão sujeitos
  a restrições, tais restrições ora serão impostas pelo legislador (nos casos em que a
  Constituição autorize, expressa ou implicitamente), ora serão impostas por outros direitos que poderão com eles colidir no caso concreto, devendo, neste caso, serem harmonizados, de modo a se descobrir qual direito prevalecerá na questão.
  
  
• É importante salientar que o legislador possui limites no seu exercício de limitação
  do direito fundamental, o quese tem chamado de os “limites dos limites”. E qual
  seria tal limite? Seria a preservação do “núcleo essencial” do direito fundamental.
  O núcleo essencial é a essência do direito fundamental, o seu conteúdo intocável,
  protegido de forma que o direito o qual está sofrendo a restrição não fique descaracterizado e perca a sua efetividade.

• Embora não seja expresso na Constituição, a doutrina
  e a jurisprudência adotam a proteção ao núcleo essencial como implícito em nosso ordenamento jurídico (…).

• A acessibilidade é direito fundamental básico de eficácia imediata.

• Em poucas palavras, desenho universal é aquele que possa ser utilizado por todos, sem necessidade de adaptação. Produtos universais facilitam e garante a acessibilidade, direito básico da pessoa com deficiência.

• Direitos Fundamentais: (Teoria Interna e Teoria Externa)

 

• Teoria restritiva interna: o próprio direito traz consigo suas próprias restrições. São segundo Robert Alexy conhecidos como limites imanentes. O tema guarda intima conexão com a responsabilidade por abuso do direito. Não existem outros limites que não aqueles que estão na lei e na constituição.

• Teoria restritiva externa: segundo Virgílio Afonso da Silva, as restrições, qualquer que seja a sua natureza, não têm qualquer influência no conteúdo do direito. Desta forma, direito e restrição não se confunde, devendo o intérprete se valer de normas de ponderação, como a proporcionalidade. O direito deve ser pensado com base NA SUA UTILIDADE (PENSAMENTO UTILITARISTA), chega-se, assim, à conclusão de que, com exceção da proibição da tortura e da escravidão, os direitos fundamentais, são relativos.

No Brasil, a maioria da doutrina, adota a Teoria Externa dos Direitos Fundamentais.

Obs: tipos de reserva legal: 1ª – simples (exigência de lei para a aplicação de limites); e 2ª – qualificada (exige lei, mas deve-se observar os princípios já postos).

• Direitos Fundamentais: (Dimensão objetiva e Dimensão subjetiva)

• No plano subjetivo os direitos fundamentais atuam como garantias da liberdade individual e são concebidos, originariamente, como direitos subjetivos públicos, ou seja, são direitos do cidadão em face do Estado. Desta forma, é correto concluir que os direitos fundamentais obrigam a todos os Poderes do Estado, seja o Legislativo, Executivo ou Judiciário, nos planos federal, estadual ou municipal.

• Já no plano objetivo, os direitos fundamentais assumem uma dimensão institucional, a partir da qual se verifica que o seu conteúdo deve ser observado para a consecução dos fins e valores constitucionalmente proclamados.

• Direitos Fundamentais: (Eficácia horizontal e Eficácia Vertical)

1. Eficácia vertical:

• Entende-se por eficácia vertical dos direitos fundamentais a limitação imposta pelo ordenamento jurídico à atuação dos governantes em relação aos governados, na medida em que se reconhece que entre eles há uma relação vertical de poder, ou seja, de um lado o Estado (mais forte) e de outro lado o indivíduo (mais fraco).

• A eficácia vertical está vinculada à evolução do Estado Absoluto ao Estado Liberal, cabendo a este último o dever de respeitar e assegurar os direitos fundamentais de primeira dimensão, também chamados de direitos civis e políticos, especialmente os direitos à vida, à propriedade, à liberdade e à igualdade formal.

• A eficácia vertical dos direitos fundamentais tem por efeito impedir interferência estatal na vida privada dos cidadãos. Por isso, a doutrina tradicional sustenta que os direitos de primeira dimensão são direitos de defesa do indivíduo frente ao Estado.

• A eficácia vertical dos direitos fundamentais guarda relação com a teoria do status negativo, de JELLINEK, pois o Estado atua apenas no aspecto negativo, ou seja, limitando-se a respeitar (e assegurar) as liberdades individuais, especialmente o direito à vida e à propriedade.

• Sob o prisma da eficácia vertical, cabe ao Estado promover a defesa (segurança pública) e a proteção do direito à segurança aos trabalhadores em todas as suas dimensões.

1. Há duas teorias que se ocupam da eficácia horizontal dos direitos fundamentais: a teoria da eficácia indireta ou mediata e a teoria da eficácia direta ou imediata.

 

• Para a teoria da eficácia indireta ou mediata, os direitos fundamentais são analisados na perspectiva de duas dimensões: a) dimensão negativa ou proibitiva, que veda ao legislador editar lei que viole direitos fundamentais; b) dimensão positiva, impondo um dever para o legislador implementar direitos fundamentais, ponderando, porém, quais deles devam se aplicar às relações privadas.

• Nos termos da proposta da teoria da eficácia direta ou imediata, como o próprio nome sugere, alguns direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente às relações privadas, ou seja, sem a necessidade da intervenção legislativa.

• Na perspectiva da eficácia horizontal, a promoção dos direitos fundamentais, especialmente o direito à segurança, é também responsabilidade dos particulares, especialmente quando estes atuam, nas relações jurídicas que estabelecem com outros particulares, com supremacia de poder.

• Gerações dos Direitos Fundamentais (Karel Vasak)

 

• Osdireitos fundamentais de primeira dimensão são os ligados ao valor liberdade, são os direitos civis e políticos. São direitos individuais com caráter negativo por exigirem diretamente uma abstenção do Estado, seu principal destinatário.

• Ligados ao valor igualdade, osdireitos fundamentais de segunda dimensão são os direitos sociais, econômicos e culturais. São direitos de titularidade coletiva e com caráter positivo, pois exigem atuações do Estado.

• Osdireitos fundamentais de terceira geração, ligados ao valor fraternidade ou solidariedade, são os relacionados ao desenvolvimento ou progresso, ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos, bem como ao direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e ao direito de comunicação. São direitos transindividuais, em rol exemplificativo, destinados à proteção do gênero humano.

• Introduzidos no âmbito jurídico pela globalização política, osdireitos de quarta geração compreendem os direitos à democracia, informação e pluralismo.

• Quinta geração ou dimensão: o direito à paz, como o direito fundante da quinta geração/dimensão, é retirado, por alguns doutrinadores, da terceira geração/dimensão, em virtude de suas características próprias e independentes. Isso faz, segundo Paulo Bonavides, com que ele esteja em um “patamar superior”, merecendo visibilidade superior aos demais direitos fundamentais. E para tanto, afirma expressamente que: “A dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivência humana, elemento de conservação da espécie, reino de segurança dos direitos”.

 

• Interpretação e classificação constitucional

• É possível o uso do mecanismo da interpretação conforme a constituição em relação a dispositivo legal que reproduz norma estabelecida pelo legislador constituinte originário.

• Em sentido jurídico, segundo o pensamento de Hans Kelsen, pode-se afirmar que a Constituição é fruto da vontade racional do homem, sendo considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política ou filosófica.

• Quanto à extensão, uma constituição pode ser corretamente classificada como analítica.

• Segundo J.J.G Canotilho, a interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferentes, mas, em geral, reciprocamente complementares.

• O princípio da concordância prática se fundamenta na inexistência de hierarquia entre os princípios. Preconiza que os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando, assim, evitar o sacrifício total de um princípio em relação a outro em choque.

• Normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os seus efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.

• Normas constitucionais de eficácia contida são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos dos conceitos gerais nelas enunciados.

• Normas de eficácia limitada são aquelas que, no momento em que a Constituição entra em vigor, não tem o condão de produzir todos os seus efeitos, necessitando de uma lei integrativa infraconstitucional.

• Como regra, pode-se afirmar que todas as normas constitucionais apresentam eficácia, algumas jurídica e social, e outras apenas jurídica.

• Seguindo o conceito de forma de Estado, a organização pode ser unitário ou federal.

• O poder constituinte derivado pode ser considerado como secundário ou condicionado.

• As emendas à Constituição estão sujeitas às denominadas limitações implícitas ao poder constituinte derivado.

• São pontos marcantes do Neoconstitucionalismo: (i) a constituição é o centro do sistema; (ii) é norma jurídica – imperatividade e superioridade; (iii) apresenta carga valorativa – axiológica – dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais; (iv) possui eficácia irradiante em relação aos poderes e mesmo particulares; (v) visa a concretização dos valores constitucionalizados e (vi) apresenta garantia de condições dignas mínimas.

• O Constitucionalismo moderno é caracterizado pela hierarquia entre as normas e a limitação do poder.

• O caráter ideológico do Neoconstitucionalismo é marcado: (i) pela hierarquia entre normas não apenas formal, mas axiológica – valor; e (ii) pela concretização dos direitos fundamentais.

• Controle de constitucionalidade

• Controle preventivo é aquele exercido durante o processo legislativo com o intuito de evitar uma violação da Constituição. No Brasil, este controle pode ser feito pelos três Poderes.

• Controle repressivo é exercido após a publicação da lei, podendo ser feito pelos três Poderes. O Chefe do Poder Executivo pode negar cumprimento a um ato normativo que entenda inconstitucional desde que esta negativa seja motivada e lhe seja dada publicidade.

• Controle difuso é aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou Tribunal. É também conhecido como sistema norte-americano. O surgimento desse controle costuma ser atribuído à decisão do juiz Marshall (1803) no famoso caso Marbury v. Madison.

• Controle concentrado, também chamado de reservado ou sistema austríaco ou sistema europeu, é aquele atribuído a apenas um determinado órgão do Poder Judiciário, o STF (se o parâmetro for a Constituição Federal) e o TJ (no âmbito estadual e se o parâmetro for a Constituição Estadual). No Direito Brasileiro foi introduzido por uma Emenda à Constituição de 1946 (EC 16/65).

5)      A inconstitucionalidade de ato normativo municipal, no modelo difuso, pode ser reconhecida pelos juízes de primeiro grau de jurisdição e pelo pleno ou órgão especial dos tribunais (art. 97, CF). Pelos juízes de primeiro grau e pelos tribunais de justiça, o paradigma de controle (ou pauta de referência) pode ser tanto a Constituição Federal quanto a Constituição estadual. 6)      No modelo concentrado e tendo como paradigma de controle a Constituição Estadual, cabe aos tribunais de justiça conhecer e julgar as representações de inconstitucionalidade (art. 125, § 2.o, CF), sob a forma das ações previstas em cada carta estadual. Contra tal decisão cabe recurso extraordinário para o STF. 7)      Originalmente, a CF não previu a possibilidade de controle abstrato da constitucionalidade de lei municipal. 8)      Não se admite a propositura de ação direta de inconstitucionalidade (ADI) ou ação declaratória de constitucionalidade (ADC) contra lei municipal. Foi com a regulamentação da ADPF (art. 102, § 1.º, CF) pela Lei 9.882/1999 que pela primeira vez se cogitou tal possibilidade (art. 1.o, I, Lei 9.882/1999). Somente no fim de 2014 o STF admitiu, pela primeira vez, o processamento de uma ADPF cujo objeto é lei municipal.

• Sobre a ADI, a Lei Federal nº 9868/1999 dispõe que o Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações.

• Embora lei municipal que contrarie a CF possa ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade perante o STF, cabe o controle difuso de constitucionalidade, ou mesmo o controle concentrado, dessa lei, por meio de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

• Embora seja possível o controle de constitucionalidade de emendas constitucionais, este, no que diz respeito ao aspecto material, fica restrito à compatibilidade ou não da reforma constitucional às chamadas “cláusulas pétreas”.

• Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, em sede de ação direta de inconstitucionalidade (ADI), é necessário dar ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias, cabendo ao Tribunal que declarou a inconstitucionalidade definir os meios de suprir a omissão.

• No processo objetivo de controle de constitucionalidade, a intervenção do “amicus curiae” equivale à intervenção de terceiros, mas não lhe garante a prerrogativa de interpor recurso para discutir a matéria objeto de análise na ação em que atua.

• De acordo com o STF, é possível o controle de constitucionalidade de medida provisória que trate da abertura de créditos extraordinários.

• De acordo com a Lei Federal nº 9868/99, não corresponde a um dos legitimados para a propositura de ADI, o Advogado-Geral da União.

• De acordo com a Lei Federal nº 9868/99, não corresponde a um dos legitimados para a propositura de ADC, o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal.

• A petição inicial da ADI, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

• A petição inicial (ADI) inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.

• A petição inicial (ADI POR OMISSÃO) indicará a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa.

• Declarada a inconstitucionalidade (ADI POR OMISSÃO), será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias.

• (ADI POR OMISSÃO). Em caso de omissão imputável ao órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo STF, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

• Da decisão que indeferir a petição inicial (ADI), cabe agravo.

• Proposta a ADI, não poderá o autor desistir da ação.

• O relator da ação (ADI) poderá solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais Federais e aos Tribunais Estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.

• Sobre a medida cautelar na ADI, salvo no período de recesso, será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do STF.

• No julgamento do pedido de medida cautelar (ADI) não será obrigatória a sustentação oral pelos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento Interno do STF.

• Em caso de excepcional urgência, o STF poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

• A medida cautelar (ADI), dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o STF entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

• A concessão de medida cautelar (ADI) torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

• Na ADI e na ADC, a decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos 8 (oito) ministros.

• Na ADI e na ADC, efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos 6 (seis) ministros.

• Na ADI e na ADC, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

• Na ADI e na ADC, a decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo ser objeto de ação rescisória.

• Na ADI e na ADC, inclusive a interpretação conforme a constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Federal, estadual e municipal.

• Podem propor ADPF os mesmos legitimados para a ADI.

• O STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na ADPF, que poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da ADPF, salvo decorrentes da coisa julgada.

• A ADPF, conforme a jurisprudência do próprio STF, tem – assim como todas as ações de controle concentrado – causa de pedir aberta, isto é, podem ser analisados pela Corte quaisquer aspectos que possivelmente viciem o ato questionado, ainda que não alegados na inicial. (cf. STF, Pleno, ADI nº 1749/DF).

• Caberá reclamação (ADPF) contra o descumprimento da decisão proferida pelo STF, na forma do seu regimento.

• A tutela jurisdicional de situações individuais, uma vez suscitada a controvérsia de índole constitucional, há de ser obtida na via do controle difuso de constitucionalidade, que diante de um caso concreto, revela-se acessível a qualquer pessoa que disponha de interesse e legitimidade.

• O ajuizamento da ação declaratória de constitucionalidade (ADC), que faz instaurar processo objetivo de controle normativo abstrato, supõe a existência de efetiva controvérsia judicial em torno da legitimidade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal.

• O ajuizamento da ação constitucional de ADPF não será admitido se houver qualquer outro meio juridicamente idôneo apto a sanar, com efetividade real, a lesividade emergente do ato impugnado.

• Consoante o STF, admite-se a conversão da ADI em ADPF.

• O STF entendeu que é possível a cumulação de pedidos típicos de ADI e ADC em uma única demanda de controle concentrado. A cumulação de ações, neste caso, além de ser possível, é recomendável para a promoção dos fins a que destinado o processo objetivo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, destinado à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional. A cumulação objetiva permite o enfrentamento judicial coerente, célere e eficiente de questões minimamente relacionadas entre si. Rejeitar a possibilidade de cumulação de ações, além de carecer de fundamento expresso na Lei 9.868/1999, traria como consequência apenas o fato de que o autor iria propor novamente a demanda, com pedido e fundamentação idênticos, ação que seria distribuída por prevenção.

• A Lei “X” foi questionada no STF por meio de ADI. Na ação, o autor afirmou que a lei seria formalmente inconstitucional. O STF julgou a ADI improcedente, declarando a lei constitucional. Quatro anos mais tarde, outro legitimado ajuíza nova ADI contra a Lei “X”, mas desta vez alega que ela é materialmente inconstitucional. Essa ação poderia ter sido proposta? O STF poderá, nesta segunda ação, declarar a lei materialmente inconstitucional? SIM. Na primeira ação, o STF não discutiu a inconstitucionalidade material da Lei “X” (nem disse que ela era constitucional nem inconstitucional do ponto de vista material). Logo, nada impede que uma segunda ADI seja proposta questionando, agora, a inconstitucionalidade material da lei e nada impede que o STF decida declará-la inconstitucional sob o aspecto material. O fato de o STF ter declarado a validade formal de uma norma não interfere nem impede que ele reconheça posteriormente que ela é materialmente

• A decisão do STF que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões proferidas em outros processos anteriores que tenham adotado entendimento diferente do que posteriormente decidiu o Supremo. Para que haja essa reforma ou rescisão, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC 1973 (art. 966, V do CPC 2015), observado o prazo decadencial de 2 anos (art. 495 do CPC 1973 / art. 975 do CPC 2015). Segundo afirmou o STF, não se pode confundir a eficácia normativa de uma sentença que declara a inconstitucionalidade (que retira do plano jurídico a norma com efeito “ex tunc”) com a eficácia executiva, ou seja, o efeito vinculante dessa decisão.

• A Lei 9.868/99, ao tratar sobre o procedimento da ADC, prevê, em seu art.14, os requisitos da petição inicial. Um desses requisitos exigidos é se demonstre que existe controvérsia judicial relevante sobre a lei objeto da ação. Em outras palavras, só cabe ADC se houver uma divergência na jurisprudência sobre a constitucionalidade daquela lei, ou seja, é necessário que existam juízes ou Tribunais decidindo que aquela lei é inconstitucional. Se não existirem decisões contrárias à lei, não há razão para se propor a ADC. É possível que uma lei, dias após ser editada, já seja objeto de ADC? É possível preencher o requisito da “controvérsia judicial relevante” com poucos dias de vigência do ato normativo?

SIM. Mesmo a lei ou ato normativo possuindo pouco tempo de vigência, já é possível preencher o requisito da controvérsia judicial relevante se houver decisões julgando essa lei ou ato normativo inconstitucional. O STF decidiu que o requisito relativo à existência de controvérsia judicial relevante é qualitativo e não quantitativo. Em outras palavras, para verificar se existe a controvérsia não se examina apenas o número de decisões judiciais. Não é necessário que haja muitas decisões em sentido contrário à lei. Mesmo havendo ainda poucas decisões julgando inconstitucional a lei já pode ser possível o ajuizamento da ADC se o ato normativo impugnado for uma emenda constitucional (expressão mais elevada da vontade do parlamento brasileiro) ou mesmo em se tratando de lei se a matéria nela versada for relevante e houver risco de decisões contrárias à sua constitucionalidade se multiplicarem.

• Não cabe arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) contra decisão judicial transitada em julgado. Este instituto de controle concentrado de constitucionalidade não tem como função desconstituir a coisa julgada.

• Admitida pelo STF a repercussão geral em recurso extraordinário, a providência correta a ser tomada pelo juiz de primeiro grau com relação aos processos que tenham por objeto matéria idêntica à que foi alcançada pela repercussão geral será dar andamento regular aos processos, inclusive proferindo sentença, independente de solução da repercussão geral.

• O controle de constitucionalidade, quanto à natureza do órgão encarregado a fazê-lo, pode ser político, jurisdicional ou misto. O Controle político é aquele realizado por órgão não jurisdicional e, em regra, é preventivo. Importante salientar que no Brasil, o controle é eminentemente judicial.

• O controle de constitucionalidade político de leis municipais é realizado pela Câmara de Vereadores, em especial pela Comissão de Constituição e Justiça, e pelo veto oposto pelo Chefe do Poder Executivo, ou seja, pelo Prefeito, a projeto de lei, com fundamento em inconstitucionalidade da proposição legislativa. A doutrina também admite outras hipóteses de controle pelo Poder Legislativo, por exemplo: a rejeição do veto do Chefe do Poder Executivo; a possibilidade de propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) por órgãos do Legislativo e a possibilidade de revogação da lei inconstitucional.

• O controle jurisdicional é aquele exercido por órgão integrante do Poder Judiciário ou por Corte Constitucional. O controle judicial pode ser: a) concentrado – também chamado austríaco; b) difuso – também chamado americano; c) misto – eclético ou híbrido. No Brasil, adota-se o controle de constitucionalidade misto, já que coexistem o controle difuso e o concentrado.

• O controle concentrado defere a atribuição de julgamento de questões constitucionais a um órgão jurisdicional superior ou a uma Corte Constitucional. O controle de constitucionalidade concentrado de leis municipais ocorre perante o Tribunal de Justiça (art.125, §2º da CF) e tem como parâmetro a Constituição Estadual vigente.

• O controle é abstrato ou em tese porque não há um caso concreto subjacente à manifestação judicial. O processo é objetivo, sem partes. Em outras palavras, não se destina à tutela de direitos subjetivos, de situações jurídicas individuais.

• O controle difuso assegura a qualquer órgão judicial incumbido de aplicar a lei a um caso concreto o poder-dever de afastar a sua aplicação, se a considerar incompatível com a ordem constitucional. A inconstitucionalidade, nessa hipótese, poder ser alegada por qualquer das partes, pelo Ministério Público e pode até ser reconhecida ex officio pelo juiz ou Tribunal, em qualquer processo.

• Em se tratando de controle difuso, as leis municipais podem ser contrastadas tanto em face da CF, como em face da Constituição Estadual, as quais deveriam estar vigentes à época da ocorrência do fato.

• As leis municipais que violem a Constituição Estadual podem ser objeto de ADI, ADC e ADI POR OMISSÃO. Ademais, não poderia olvidar que as leis municipais que violarem preceitos fundamentais poderão ser objeto de ADPF.

• Consoante jurisprudência antiga e pacífica do STF, não cabe ADI contrapondo lei municipal à CR […] o mesmo vale para a ação direta de inconstitucionalidade […], cujo objeto restringe-se à lei ou ato normativo federal. De modo que, até a edição da Lei nº 9.882/99, o direito municipal somente comportava o controle incidental ou difuso de constitucionalidade, salvo a hipótese de representação de inconstitucionalidade em âmbito estadual, por constraste com a Constituição do Estado-membro. Já agora, se a norma municipal envolver ameaça ou lesão a preceito fundamental ou houver controvérsia constitucional relevante quanto a sua aplicação, sujeitar-se-á ao controle abstrato e concentrado do STF, mediante ADPF.

• Quanto aos efeitos das decisões proferidas em controle abstrato e em controle difuso, ressalte-se que nas primeiras, em regra, os efeitos são erga omnes e ex tunc, e nas segundas são inter partes, ou seja, não atingem terceiros que não participaram da relação processual.

• É impossível o controle de constitucionalidade de lei municipal por violação reflexa ou direta da CF. Isto porque o STF já decidiu que o parâmetro exclusivo do controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal pela via abstrata, concentrada e direta é a Constituição Estadual (art.125, §2º, CF), razão pela qual se afigura inidôneo o seu contraste com as normas da CF.

• A ofensa arguida no controle de constitucionalidade deve ser direta ao texto constitucional; a inconstitucionalidade reflexa, em que a análise da conformação com o ordenamento exige a prévia análise da legislação infraconstitucional, não é caso de ação direta.

• A inconstitucionalidade se diz direta quando há entre o ato impugnado e a Constituição uma antinomia frontal, imediata. Será indireta quando o ato, antes de contrastar com a Constituição, conflita com uma lei.

• A jurisprudência não admite controle de constitucionalidade de atos normativos secundários (inaptos para criar direito novo), de que são espécies, além do regulamento, as resoluções, instruções normativas e portaria, entre outros. O regulamento de execução que transborda dos limites da lei, por exemplo, conquanto importe em violação do princípio da legalidade, terá antes violado a lei pretendeu regulamentar, configurando uma ilegalidade previamente a sua inconstitucionalidade.

• Em matéria de cabimento de recurso extraordinário por violação à Constituição, a regra é exigir que a afronta seja direta, inadmitindo-se o recurso se ela for indireta.

• A incompatibilidade formal (nomodinâmica) se dá quando a lei ou ato normativo federal ou estadual possui vício relacionado ao devido processo legislativo previsto constitucionalmente, podendo ser formal propriamente dita (relacionada com o trâmite de elaboração), formal orgânica (relacionada às regras de competência legislativa) e formal subjetiva (relacionada a vício de iniciativa).

• A incompatibilidade material (nomoestática) se dá quando o conteúdo da lei ou ato normativo federal ou estadual se mostra desconforme com as normas (regras, inclusive) e princípios constantes no texto constitucional.

• As propostas de emenda constitucional (PEC) não são passíveis de controle de constitucionalidade material através de ADI, uma vez que ainda não ingressaram na normatividade, no entanto podem sofrer controle de constitucionalidade através de mandado de segurança impetrado por parlamentar, quando ferirem o processo legislativo constitucional, inclusive o § 4º do art.60 da CF.

• Os tratados internacionais, a partir do momento em que são internalizados, ou seja, após passarem pelo devido processo legislativo de aprovação, por serem leis em tese (emenda constitucional, lei complementar ou lei ordinária, dependendo do caso), são passíveis de controle de constitucionalidade através de ADI.

• Se já houve pronunciamento anterior, emanado do Plenário do STF ou do órgão competente do TJ local declarando determinada lei ou ato normativo inconstitucional, será possível que o Tribunal julgue que esse ato é inconstitucional de forma monocrática (um só Ministro) ou por um colegiado que não é o Plenário (uma câmara, p. ex.), sem que isso implique violação à cláusula da reserva de plenário. Ora, se o próprio STF, ou o Plenário do TJ local, já decidiram que a lei é inconstitucional, não há sentido de, em todos os demais processos tratando sobre o mesmo tema, continuar se exigindo uma decisão do Plenário ou do órgão especial. Nesses casos, o próprio Relator monocraticamente, ou a Câmara (ou Turma) tem competência para aplicar o entendimento já consolidado e declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo.

 

• É possível que o STF, ao julgar MS impetrado por parlamentar, exerça controle de constitucionalidade de projeto que tramita no Congresso Nacional e o declare inconstitucional, determinando seu arquivamento? Em regra, não. Existem duas exceções nas quais o STF pode determinar o arquivamento da propositura: a) Proposta de emenda constitucional que viole cláusula pétrea; b) Proposta de emenda constitucional ou projeto de lei cuja tramitação esteja ocorrendo com violação às regras constitucionais sobre o processo legislativo.

 

• Consoante entendimento do STF, tratando-se de interpretação conforme, não é necessário observar o princípio da reserva de plenário, no âmbito do controle da constitucionalidade.

• Como ato decorrente do controle difuso de constitucionalidade, a suspensão da execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF é realizada com efeito erga omnes e ex nunc, por ato do Senado Federal, ante a decisão definitiva do STF.

• No que se refere às decisões concessivas de medida cautelar, proferidas pelo STF, nas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI’s), é correto afirmar que a norma tem sua eficácia suspensiva, com efeito vinculante, ex nunc e erga omnes.

• O STF não adota a teoria da transcendência dos motivos determinantes.

• A repristinação é um fenômeno legislativo no qual há a entrada novamente em vigor de uma normaefetivamente revogada, pela revogação da norma que a revogou.

• Já o efeito repristinatório advém do controle de constitucionalidade. Para compreendê-lo melhor, é necessário explanar brevemente sobre o princípio que lhe dá suporte: o princípio da nulidade do ato inconstitucional.

Para este princípio implícito, extraído do controle difuso de constitucionalidade e acolhido em nosso ordenamento, o ato inconstitucional nasce eivado de nulidade. Não é apenas anulável. Essa tese é embasada no fato de que a decisão que reconhece a inconstitucionalidade é declaratória. E a decisão declaratória apenas reconhece determinada situação, no caso, a nulidade.

Com isso, a norma que nasce nula (declarada inconstitucional) não poderia revogar a anterior validamente.

Assim, o efeito repristinatório é a reentrada em vigor de norma aparentemente revogada, ocorrendo quando uma norma que revogou outra é declarada inconstitucional.

 

• Mutação constitucional é a mudança de interpretação de um dispositivo da CF.

 

• A Mutação constitucional trata-se de mecanismo informal que permite a transformação do sentido e do alcance de normas da Constituição, sem que se opere qualquer modificação do seu texto.

• A mutação está associada à plasticidade de que devem ser dotadas as normas constitucionais. Este novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito, uma releitura do que deve ser considerado ético ou justo. A tensão entre normatividade e facticidade, assim como a incorporação de valores à hermenêutica jurídica, produziu modificações profundas no modo como o Direito contemporâneo é pensado e praticado.

• A mutação constitucional em razão de uma nova percepção do Direito ocorrerá quando se alterarem os valores de uma determinada sociedade. A ideia do bem, do justo, do ético varia com o tempo. Um exemplo: a discriminação em razão da idade, que antes era tolerada, deixou de ser.

• A mutação constitucional se dará, também, em razão do impacto de alterações da realidade sobre o sentido, o alcance ou a validade de uma norma. O que antes era legítimo pode deixar de ser. E vice-versa. Um exemplo: a ação afirmativa em favor de determinado grupo social poderá justificar-se em um determinado momento histórico e perder o seu fundamento de validade em outro.

 

• A mutação constitucional por via de interpretação, por sua vez, consiste na mudança de sentido da norma, em contraste com entendimento pré-existente. Como só existe norma interpretada, a mutação constitucional ocorrerá quando se estiver diante da alteração de uma interpretação previamente dada. No caso da interpretação judicial, haverá mutação constitucional quando, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal vier a atribuir a determinada norma constitucional sentido diverso do que fixara anteriormente.

 

• Em casos específicos, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a constitucionalidade de uma lei, mas, ao mesmo tempo, afirmado que tal norma está em vias de se tornar inconstitucional, gerando uma situação constitucional imperfeita em que a norma situa-se em um estágio entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, e as circunstâncias de fato vigentes no momento ainda justificam a sua permanência dentro do ordenamento jurídico. Este fenômeno tem sido denominado de inconstitucionalidade progressiva.

 

• No instituto da inconstitucionalidade progressiva ocorre uma verdadeira modulação temporal dos efeitos da decisão, mas sem a fixação do termo inicial para a declaração de inconstitucionalidade.

 

• Na lei 9868/99, que regulamenta a ADI e ADC, bem como na lei 9882/99, que regulamenta a ADPF, existem previsões expressas acerca da possibilidade de modulação dos efeitos da decisão. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, mesmo antes do advento das referidas leis, proferiu decisões aplicando a técnica da “inconstitucionalidade progressiva”, influenciado pelos precedentes alemães. O primeiro julgamento do STF, neste sentido, foi o HC 70514, julgamento em 23 de março de 1994, relator Ministro Sydney Sanches, em que se discutia a constitucionalidade do artigo 5º, parágrafo 5º da Lei 1060/50, acrescentado pela Lei 7871/89, que concedia o prazo em dobro às Defensorias Públicas para a prática de todos os atos processuais. No caso em tela, entendeu-se que a inconstitucionalidade desta norma não deveria ser declarada até que a organização das Defensorias Públicas alcançasse, nos estados, o nível de organização do respectivo Ministério Público.

• Inconstitucionalidade progressiva. “A construção da Corte Constitucional alemã no sentido de considerar que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais.” (Ministro Moreira Alves, STF).

 

• Inconstitucionalidade progressiva. O Supremo Tribunal Federal aplicou esta técnica de decisão em sede do Recurso Extraordinário 147.776/SP, relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento em 19 de maio de 1998, em que se consignou que o artigo 68 do CPP permaneceria válido enquanto não fossem criadas Defensorias Públicas em todos os estados do Brasil:

 

• O que acontece caso o ato normativo que estava sendo impugnado na ADI seja revogado antes do julgamento da ação?

Regra: haverá perda superveniente do objeto e a ADI não deverá ser conhecida (STF ADI 1203).

Exceção 1: não haverá perda do objeto e a ADI deverá ser conhecida e julgada caso fique demonstrado que houve “fraude processual”, ou seja, que a norma foi revogada de forma proposital a fim de evitar que o STF a declarasse inconstitucional e anulasse os efeitos por ela produzidos (STF ADI 3306).

Exceção 2: não haverá perda do objeto se ficar demonstrado que o conteúdo do ato impugnado foi repetido, em sua essência, em outro diploma normativo. Neste caso, como não houve desatualização significativa no conteúdo do instituto, não há obstáculo para o conhecimento da ação (ADI 2418/DF).

 

• As associações que representam fração de categoria profissional não são legitimadas para instaurar controle concentrado de constitucionalidade de norma que extrapole o universo de seus representados. Ex: a ANAMAGES, associação que representa apenas os juízes estaduais, não pode ajuizar ADPF questionando dispositivo da LOMAN, considerando que esta lei rege não apenas os juízes estaduais, mas sim os magistrados de todo o Poder Judiciário, seja ele federal ou estadual. Plenário. ADPF 254 AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/5/2016 (Info 826).

• É inconstitucional a Lei nº 13.269/2016, que autorizou o uso da fosfoetanolamina sintética (“pílula do câncer”) por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna mesmo sem que existam estudos conclusivos sobre os efeitos colaterais em seres humanos e mesmo sem que haja registro sanitário da substância perante a ANVISA. Obs: trata-se de decisão cautelar, não tendo o julgamento sido ainda concluído. Plenário. ADI 5501 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/5/2016 (Info 826).

 

• É inconstitucional lei estadual que atribui ao chefe do Poder Executivo estadual, competências administrativas no âmbito da Defensoria Pública.

Assim, viola o art. 134, § 2º da CF/88 a lei estadual que preveja que compete ao Governador:

1. a) a nomeação do Subdefensor Público-Geral, do Corregedor-Geral, dos Defensores Chefes e do Ouvidor da Defensoria Pública estadual;
2. b) autorizar o afastamento de Defensores Públicos para estudos ou missão;
3. c) propor, por meio de lei de sua iniciativa, o subsídio dos membros da Defensoria Pública.

Obs: tais competências pertencem ao Defensor Público-Geral do Estado. STF. Plenário. ADI 5286/AP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/5/2016 (Info 826).

 

• Governador do Estado, ao encaminhar para a Assembleia Legislativa o projeto de lei orçamentária, não pode reduzir a proposta orçamentária elaborada pela Defensoria Pública e que estava de acordo com a LDO.

Há, neste caso, violação ao § 2º do art. 134 da CF/88.

Assim, é inconstitucional a redução unilateral pelo Poder Executivo dos orçamentos propostos pelos outros Poderes e por órgãos constitucionalmente autônomos, como o Ministério Público e a Defensoria Pública, na fase de consolidação do projeto de lei orçamentária anual, quando tenham sido elaborados em obediência às leis de diretrizes orçamentárias e enviados conforme o art. 99, § 2º, da CF/88.

Caso o Governador do Estado discorde da proposta elaborada, ele poderá apenas pleitear ao Poder Legislativo a redução pretendida, visto que a fase de apreciação legislativa é o momento constitucionalmente correto para o debate de possíveis alterações no projeto de lei orçamentária. Não pode, contudo, já encaminhar o projeto com a proposta alterada. STF. Plenário. ADI 5287/PB, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/5/2016 (Info 826).

• É inconstitucional a Lei de Diretrizes Orçamentárias que seja elaborada sem contar com a participação da Defensoria Pública para elaborar as respectivas propostas orçamentárias.

Assim, a LDO enviada pelo Governador do Estado à Assembleia Legislativa deve contar com a participação prévia da Defensoria Pública. Isso porque a LDO fixa limites do orçamento anual que será destinado à Instituição.

Aplica-se às Defensorias Públicas o disposto no § 2º do art. 99 da CF/88. STF. Plenário. ADI 5381 Referendo-MC/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/5/2016 (Info 826).

• Entendimento do STF

• É inconstitucional lei estadual que estabelece regras para a cobrança em estacionamento de veículos. (STF. Plenário. ADI 4862/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/8/2016). (Info 835).

• É possível conceder extradição para brasileiro naturalizado envolvido em tráfico de droga (art. 5º, LI, da CF/88). STF. 1ª Turma. Ext 1244/República Francesa, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 9/8/2016 (Info 834).

• Determinado Deputado Federal estava respondendo a ação penal no STF pela suposta prática do crime de peculato. O partido político que ele integra requereu a sua intervenção no feito como amicus curiae. O STF indeferiu o pedido afirmando que a agremiação partidária, autoqualificando-se como amicus curiae, pretendia, na verdade, ingressar numa posição que a relação processual penal não admite, considerados os estritos termos do CPP. STF. 1ª Turma. AP 504/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 9/8/2016 (Info 834).

• Para os fins do artigo 1º, inciso I, alínea g, da Lei Complementar 64/1990, a apreciação das contas de Prefeito, tanto as de governo quanto as de gestão, será exercida pelas Câmaras Municipais, com auxílio dos Tribunais de Contas competentes, cujo parecer prévio somente deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos vereadores. STF. Plenário. RE 848826/DF, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 10/8/2016 (repercussão geral) (Info 834).

• Parecer técnico elaborado pelo Tribunal de Contas tem natureza meramente opinativa, competindo exclusivamente à Câmara de Vereadores o julgamento das contas anuais do chefe do Poder Executivo local, sendo incabível o julgamento ficto das contas por decurso de prazo. STF. Plenário. RE 729744/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10/8/2016 (repercussão geral) (Info 834).

• São constitucionais o art. 28, § 1º e o art. 30 da Lei nº 13.146/2015, que determinam que as escolas privadas ofereçam atendimento educacional adequado e inclusivo às pessoas com deficiência sem que possam cobrar valores adicionais de qualquer natureza em suas mensalidades, anuidades e matrículas para cumprimento dessa obrigação. (STF. Plenário. ADI 5357 MC-Referendo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 9/6/2016) (Info 829).

• É inconstitucional lei estadual, de iniciativa parlamentar, que: (i) determina o destino que o Poder Executivo deverá dar aos bens de empresa estatal que está sendo extinta; (ii) disciplina as consequências jurídicas das relações mantidas pelo Poder Executivo com particulares; (iii) cria conselho de acompanhamento dentro da estrutura do Poder Executivo. STF. Plenário. ADI 2295/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 15/6/2016 (Info 830).

• O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) pode proceder à revisão disciplinar de juízes e membros de tribunais desde que observado o requisito temporal: processos disciplinares julgados há menos de um ano. Essa medida pode ser instaurada de ofício ou mediante provocação de qualquer interessado e admite que o CNJ agrave ou abrande a decisão disciplinar revista (art. 103-B, § 4º, V, da CF/88). STF. 1ª Turma. MS 33565/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 14/6/2016 (Info 830).

• Membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas de Estados ou do Distrito Federal que ocupa esse cargo há menos de dez anos pode ser indicado para compor lista tríplice destinada à escolha de conselheiro da referida corte. 2ª Turma. RMS 35.403-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/3/2016 (Info 584).

• Consoante entendimento, mediante súmula do STF, a taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o art.145, II da CF.

• Segundo o STF, a garantia da função social da propriedade (CF, art.5º, XXIII) não afeta as normas de composição de conflito de vizinhança insertas no código civil.

• É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo com efeito suspensivo.

• A competência do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual.

• Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.

• Membros do Ministério Público não podem ocupar cargos públicos fora do âmbito da instituição, salvo cargo de professor e funções de magistério. A Resolução 72/2011 do CNMP, ao permitir que membro do Parquet exerça cargos fora do MP, é flagrantemente contrária ao art. 128, § 5º, II, “d”, da CF/88. Consequentemente, a nomeação de membro do MP para o cargo de Ministro da Justiça viola o texto constitucional.

• Consoante entendimento do STF, a fixação do salário mínimo por decreto é constitucional.

• De acordo com o entendimento do STF, é inconstitucional o parágrafo único do artigo 1º da Lei Complementar (LC) 78/1993, que autoriza o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) a definir o tamanho das bancadas dos estados e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados, e da Resolução 23.389/2013, do TSE, editada com base no dispositivo da lei.

• De acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores no que diz respeito ao direito à saúde, é correto afirmar que a inexistência de Protocolo Clínico no SUS não pode significar violação ao princípio da integralidade do sistema, nem justificar a diferença entre as opções acessíveis aos usuários da rede pública e as disponíveis aos usuários da rede privada, razão pela qual, nesses casos, a omissão administrativa no tratamento de determinada patologia poderá ser objeto de impugnação judicial.

• São características inerentes aos direitos fundamentais: (i) historicidade; (ii) inviolabilidade; (iii) universalidade e (iv) relatividade.

• Em relação ao controle externo realizado pelos Municípios é correto afirmar que os Estados podem criar Conselho ou Tribunal de Contas dos Municípios, com a incumbência de auxiliar as Câmaras Municipais no exercício de sua competência de controle externo.

• No que concerne ao princípio da legalidade e o princípio da reserva legal é correto afirmar que: (i) O princípio da legalidade pode ser analisado sob um duplo enfoque: além de se tratar de uma garantia do particular contra possíveis desmandos do Poder Público, também se apresenta como base do Estado de Direito, visando conformar os comportamentos às normas jurídicas das quais as leis são máxima expressão; (ii) A Constituição Federal prevê expressamente exceções ao princípio da legalidade e (iii) O princípio da reserva legal tem um campo de abrangência mais restrito que o princípio da legalidade, pois incide apenas sobre campos materiais específicos, submetidos exclusivamente ao tratamento do Poder Legislativo.

• Sobre a edição de “decretos autônomos” por parte dos Chefes do Poder Executivo Municipal, é correto afirmar que a sua edição é possível independentemente de expressa autorização por parte da Constituição Estadual ou da Lei Orgânica do Município, pois o seu fundamento deriva diretamente da Constituição Federal.

• Em relação às competências constitucionais e legais dos Municípios, é correto afirmar que a lei orgânica do Município será promulgada pela Câmara Municipal, após aprovação por dois terços de seus membros.

• No que diz respeito às Comissões Parlamentares de Inquérito no âmbito dos Municípios é correto afirmar que: (i) a autoridade estadual pode apenas ser convidada para prestar esclarecimentos em CPI municipal, não estando obrigada a comparecer; (ii) as CPI’s municipais têm seu raio de ação circunscrito aos interesses do seu território; (iii) a instituição de uma CPI em âmbito municipal depende da deliberação do Plenário da Câmara de Vereadores e (iv) os requisitos previstos na Constituição Federal para criação das CPI’s são de observância obrigatória pelos Municípios.

• Nos termos do art. 52, X, da CF/88, compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Sobre o tema, é correto afirmar que: (i) O Senado Federal tem discricionariedade para suspensão ou não a lei declarada inconstitucional em controle difuso; (ii) A decisão do Senado Federal que suspende a lei declarada inconstitucional é definitiva, não podendo, posteriormente, editar nova resolução revogando tal decisão e (iii) O Senado Federal pode suspender qualquer lei ou ato normativo, seja federal, estadual ou municipal, que tenha sido declarada inconstitucional em decisão definitiva pelo STF.

• Recentemente ocorreu no Supremo Tribunal Federal um intenso debate sobre o tema “demarcação de terras indígenas”, que envolvia diretamente a Reserva Raposa Serra do Sol localizada no Estado de Roraima e que teve sua demarcação homologada no ano de 2005. No referido julgado, ficou estabelecido que não impede a instalação, pela União Federal, de equipamentos públicos, redes de comunicação, estadas e vias de transporte nas terras demarcadas.

• O Supremo Tribunal Federal, buscando conciliar a segurança jurídica com a defesa dos interesses legítimos dos indígenas definiu dois marcos para o reconhecimento de uma terra como tradicionalmente ocupada por índios, sendo estes, omarco da tradicionalidade da ocupação e o marco temporal. O primeiro diz respeito com a relação que o indígena possua com a sua terra, devendo esta relação ser real e efetiva, e o segundo, por sua vez, somente considera terra tradicionalmente ocupada por índio aquelas que eram habitadas na data da promulgação da Constituição.

• O Renitente Esbulho é uma situação de fato caracterizada pelo efetivo conflito possessório, que iniciou-se no passado e persistiu até o marco demarcatório temporal da data da promulgação da Constituição da República de 1988, materializado por circunstâncias de fato ou por controvérsia possessória judicializada.

• Para que esteja devidamente caracterizado o renitente esbulho é fundamental que no momento da promulgação da Carta Constitucional de 1988 os índios estivessem em disputa pela posse da terra que habitavam ou que dela tenham sido retirados a pouco tempo.

• O renitente esbulho configura uma exceção ao que ficou definido na Pet 3388 (Raposa Serra do Sol), uma vez que os índios não se encontravam mais na posse da terra e ainda assim esta foi considerada como terra indígena.

• Diferença do renitente esbulho com a chamada ocupação passada ou desocupação forçada ocorrida no passado. Em ambas as situações o requisito do marco temporal não estará preenchido, dado que com a longa passagem do tempo deixa há a quebra daaffetio que os índios possuem com a terra, uma vez que aceitaram serem retirados da mesma, deixando inclusive de lutar pela sua posse.

 

• Renitente esbulho não pode ser confundido com ocupação passada ou com desocupação forçada, ocorrida no passado. Há de haver, paraconfiguração de esbulho, situação de efetivo conflito possessório que, mesmo iniciado no passado, ainda persista até o marco demarcatório temporal atual (vale dizer, a data da promulgação da Constituição de 1988), conflito que se materializa por circunstâncias de fato ou, pelo menos, por uma controvérsia possessória judicializada.

• O conceito de “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” não abrange aquelas que eram possuídas pelos nativos no passado remoto.

• O STF entendeu que a manutenção de Eduardo Cunha na função de parlamentar e de Presidente da Câmara dos Deputados representaria risco para as investigações penais instauradas contra ele e, por essa razão, determinou a suspensão do exercício do seu mandato de Deputado Federal e, por consequência, da função de Presidente da Câmara dos Deputados que era por ele ocupada.

A decisão foi baseada na medida cautelar prevista no art. 319, VI, do CPP. Esse inciso VI do art. 319 do CPP pode ser utilizado como fundamento para se afastar do cargo Deputados Federais e Senadores.

Os §§ 2º e 3º do art. 55 da CF/88 outorgam às Casas Legislativas do Congresso Nacional a competência para decidir a respeito da perda do mandato político. Isso não significa, no entanto, que o Poder Judiciário não possa suspender o exercício do mandato parlamentar.

A legitimidade do deferimento das medidas cautelares de persecução criminal contra Deputados e Senadores encontra abrigo no princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF/88) e no fato de que as imunidades parlamentares não são absolutas, podendo ser relativizadas quando o cargo não for exercido segundo os fins constitucionalmente previstos. Vale ressaltar que os membros do Poder Judiciário e até o chefe do Poder Executivo podem ser suspensos de suas atribuições quando estejam sendo acusados de crime. Desse modo, não há razão para conferir tratamento diferenciado apenas aos Parlamentares, livrando-os de qualquer intervenção preventiva no exercício do mandato por ordem judicial.

• Gilmar Mendes, citando a doutrina italiana de Riccardo Guastini, afirma que decisão manipulativa é aquela mediante a qual “o órgão de jurisdição constitucional modifica ou adita normas submetidas a sua apreciação, a fim de que saiam do juízo constitucional com incidência normativa ou conteúdo distinto do original, mas concordante com a Constituição” (RE 641320/RS).

• Decisão manipulativa, portanto, como o nome indica, é aquela em que o Tribunal Constitucional manipula o conteúdo do ordenamento jurídico, modificando ou aditando a lei a fim de que ela se torne compatível com o texto constitucional.

Trata-se de instituto que surgiu no direito italiano, sendo, atualmente, no entanto, adotada em outros Tribunais constitucionais no mundo.

• Compete ao PGR, na condição de órgão nacional do Ministério Público, dirimir conflitos de atribuições entre membros do MPF e de Ministérios Públicos estaduais. STF. Plenário. ACO 924/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19/5/2016 (Info 826).

• É possível que emenda à Constituição Federal proposta por iniciativa parlamentar trate sobre as matérias previstas no art. 61, § 1º da CF/88.

As regras de reserva de iniciativa fixadas no art. 61, § 1º da CF/88 não são aplicáveis ao processo de emenda à Constituição Federal, que é disciplinado em seu art. 60. Assim, a EC 74/2013, que conferiu autonomia às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal, não viola o art. 61, § 1º, II, alínea “c”, da CF/88 nem o princípio da separação dos poderes, mesmo tendo sido proposta por iniciativa parlamentar. STF. Plenário. ADI 5296 MC/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 18/5/2016 (Info 826).

• O Governador do Estado é obrigado a efetuar o repasse, sob a forma de duodécimos e até o dia 20 de cada mês, da integralidade dos recursos orçamentários destinados, pela lei orçamentária, à Defensoria Pública estadual. STF. Plenário. ADPF 339/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/5/2016 (Info 826).

• O Poder Judiciário pode obrigar o Município a fornecer vaga em creche a criança de até 5 anos de idade. A educação infantil, em creche e pré-escola, representa prerrogativa constitucional indisponível garantida às crianças até 5 anos de idade, sendo um dever do Estado (art. 208, IV, da CF/88). Os Municípios, que têm o dever de atuar prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (art. 211, § 2º, da CF/88), não podem se recusar a cumprir este mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi conferido pela Constituição Federal. STF. Decisão monocrática. RE 956475, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/05/2016 (Info 826).

• Entendimento do STF (Eleitoral)

 

• Não comete crime de desobediência eleitoral o candidato que, proibido de ingressar em órgãos públicos com o intuito de realizar atos inerentes à campanha eleitoral, adentra nos prédios da Administração Pública para filmar e fotografar fiscalizando se o então Prefeito, seu adversário, estava praticando ilícitos eleitorais. STF. 2ª Turma. Inq 3909/SE, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/5/2016 (Info 826).

• Espécies de decisões manipulativas:

As decisões manipulativas podem ser divididas em:

1) Decisão manipulativa de efeitos aditivos (SENTENÇA ADITIVA):

Verifica-se quando o Tribunal declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência.

“A sentença aditiva pode ser justificada, por exemplo, em razão da não observância do princípio da isonomia, notadamente nas situações em que a lei concede certo benefício ou tratamento a determinadas pessoas, mas exclui outras que se enquadrariam na mesma situação.

Nessas hipóteses, o Tribunal Constitucional declara inconstitucional a norma na parte em que trata desigualmente os iguais, sem qualquer razoabilidade e/ou nexo de causalidade.

Assim, a decisão se mostra aditiva, já que a Corte, ao decidir, ‘cria uma norma autônoma”, estendendo aos excluídos o benefício.” (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 177).

Ex1: ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurélio, julgada em 12/4/2012, na qual o STF julgou inconstitucional a criminalização dos abortos de fetos anencéfalos atuando de forma criativa ao acrescentar mais uma excludente de punibilidade – no caso de o feto padecer de anencefalia – ao crime de aborto. Ao decidir o mérito da ação, assentando a sua procedência e dando interpretação conforme aos arts. 124 a 128 do Código Penal, o STF proferiu uma típica decisão manipulativa com eficácia aditiva em matéria penal.

Ex2: MI 670, Red. para o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/10/2007, na qual o STF determinou a aplicação aos servidores públicos da Lei nº 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada, pelo que promoveu extensão aditiva do âmbito de incidência da norma.

• Decisão manipulativa de efeitos substitutivos (SENTENÇA SUBSTITUTIVA):

Na decisão manipulativa substitutiva, a Corte Constitucional declara a inconstitucionalidade de parte de uma lei (ou outro ato normativo) e, além disso, substitui a regra inválida por outra, criada pelo próprio Tribunal, a fim de que se torne consentânea com a Constituição.

Há, neste caso, uma forma de direito judicial, considerando que se trata de um direito criado pelo Tribunal.

Ex: a MP 2183-56 alterou o Decreto-lei nº 3.365/41 e estabeleceu que, no caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, deverá incidir juros compensatórios de até 6% ao ano. Ao julgar ADI contra esta MP, o STF afirmou que esse percentual de 6% era inconstitucional e determinou que este percentual deveria ser de 12% ao ano (ADI 2332, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 05/09/2001).

• Teoria do Impacto Desproporcional:

 

A Teoria do Impacto Desproporcional foi objeto de questionamento no concurso para procurador da república (2011). Recentemente, voltou a ser indagada, desta vez na prova oral para promotor de justiça na Bahia (2015).

Vejamo-la.

EBEJI

1. NOÇÕES GERAIS:Dizem que “de boas intenções o inferno está cheio“. Imagine-se o leitor, por um instante, na condição de legislador. Repleto de boas intenções, você apresenta uma proposição legislativa com uma redação impecável. No entanto, você saberia dizer, de antemão, o impacto que essa lei geraria na sociedade? Que consequências práticas a norma geraria? Mesmo tomado pelos mais nobres sentimentos, o diploma legal poderia gerar efeitos colaterais jamais previstos pelo seu criador.

Nem sempre o legislador tem a dimensão exata do impacto da sua obra legislativa. No mundo hipotético, um projeto de lei pode ser considerado dos mais humanitários, porém, quando colocado em prática, algumas distorções (injustiças) podem nascer. É possível que a redação de uma lei não vulnere a isonomia, mas a sua aplicação, no caso concreto, resvale em discriminações. Trata-se de uma discriminação indireta, não por obra do texto legal, mas pelos efeitos práticos provenientes da aplicação da norma. É como se um acidente isonômico sobreviesse à aplicação da lei, cuja incidência acaba por ofender minorias ou grupos vulneráveis.

Parte-se da premissa de boa-fé do legislador, que supostamente agiu de maneira não deliberada. Se o fez intencionalmente, conseguiu mascarar muito bem suas intenções, pois o texto por ele produzido foi neutro. Somente na prática o dano pode ser percebido. Surge, nesse contexto a denominada Teoria do Impacto Desproporcional (disparate impact doctrine), por força da qual o exame de constitucionalidade de uma lei, no que tange à isonomia, não deve cingir-se ao seu teor (à mera redação), devendo-se aferir ainda se a sua incidência no suporte fático não resvala em discriminações. Ou seja, a compatibilidade de uma lei com o princípio da igualdade pode ser aquilatada em abstrato (discriminações diretas), mas também quanto aos seus efeitos práticos (discriminações indiretas). Por exemplo, na petição inicial da ADIn 4424/DF, a Procuradoria Geral da República afirmou que condicionar à representação a punição do crime de lesão corporal, no ambiente doméstico, é exigência legal que gera “efeitos desproporcionalmente nocivos para as mulheres“.

EBEJI

2. ORIGEM:Oleading case foi o caso Griggs v. Duke Power Co. (1971), julgado pela Suprema Corte Norte Americana: para promover seus funcionários, uma empresa aplicava testes de conhecimentos gerais. A medida, aparentemente neutra e meritocrática, acabava por beneficiar os trabalhadores que estudaram nas melhores escolas, prejudicando aqueles não brindados com a mesma oportunidade. Ocorre que os funcionários negros eram justamente os que haviam estudado nas escolas de pior qualidade, ou seja, o impacto da medida foi a promoção apenas de funcionários brancos. Isto levou a Suprema Corte a vedar a aplicação do teste. (VITORELLI, Edilson. Estatuto da Igualdade Racial e Comunidades Quilombolas, 2ª Edição, p. 83).

Percebam que, no casso narrado, a discriminação não adveio de uma lei, mas sim de uma prática empresarial. Apesar disso, à luz da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, a discriminação indireta pode (e deve) ser invalidada pelo Judiciário. É o que veremos no conceito a seguir.

EBEJI

3. CONCEITO:como esclarece JOAQUIM BARBOSA, “Toda e qualquer prática empresarial, política governamental ou semigovernamental, de cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção discriminatória no momento de sua concepção, deve ser condenada por violação do princípio constitucional da igualdade material se, em consequência de sua aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional sobre certas categorias de pessoas“. (Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade – O Direito como instrumento de transformação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 24).

EBEJI

4. APLICAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA:O Supremo Tribunal Federal empregou o raciocínio da Teoria do Impacto Desproporcional no julgamento da ADIn 1946-5/DF, que tratou do salário-maternidade. Isso porque, a depender das circunstâncias, a inserção da mulher no mercado de trabalho poderá ser turbada pelos encargos trabalhistas. Como se vê, a pretexto de proteger a mulher, no caso concreto, a lei pode acabar voltando-se contra ela. É isto que chamamos de discriminação indireta. Ao fim e ao cabo, naADPF 291, o STF foi chamado a esclarecer se o crime militar de pederastia (art. 235, CPM) recebeu as boas vindas da Constituição de 1988. O delito em apreço veda que militares pratiquem atos libidinosos, homossexuais ou não, em lugares sujeitos à Administração Militar. O STF acabou entendendo que o delito foi recepcionado, mas que as expressões alusivas à homossexualidade não o foram. De maneira muito interessante, a teoria do impacto desproporcional foi utilizada no voto do Eminente Ministro Luís Roberto Barroso como um argumento contrário à recepção do crime de pederastia: “Torna-se, assim, evidente que o dispositivo, embora em tese aplicável indistintamente a atos libidinosos homo ou heterossexuais, é, na prática, empregado de forma discriminatória, produzindo maior impacto sobre militares gays. Esta é, portanto, uma típica hipótese de discriminação indireta, relacionada à teoria do impacto desproporcional (disparate impact), originária da jurisprudência norte-americana. Tal teoria reconhece que normas pretensamente neutras podem gerar efeitos práticos sistematicamente prejudiciais a um determinado grupo, sendo manifestamente incompatíveis com o princípio da igualdade”

• Súmula vinculante

• Se a recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso.

• O Defensor-Geral da União também é legitimado para propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante.

• O município poderá propor, incidentalmente ao curso do processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo.

• A proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão.

• A medida provisória não apreciada pelo congresso nacional podia, até a Emenda Constitucional 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de eficácia de trinta dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edição.

• A medida provisória não apreciada pelo congresso nacional podia, até a Emenda Constitucional 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de eficácia de trinta dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edição.

• Reclamação

• A reclamação constitui instrumento que, aplicado no âmbito dos Estados-membros, tem como objetivo evitar, no caso de ofensa à autoridade de um julgado, o caminho tortuoso e demorado dos recursos previstos na legislação processual, inegavelmente inconvenientes quando já tem a parte uma decisão definitiva. Visa, também, à preservação da competência dos Tribunais de Justiça estaduais, diante de eventual usurpação por parte de Juízo ou outro Tribunal local. A adoção desse instrumento pelos Estados-membros, além de estar em sintonia com o princípio da simetria, está em consonância com o princípio da efetividade das decisões judiciais. 4. Ação direta de inconstitucionalidade improcedente. (STF. ADI 2212 CE, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 02/10/2003, DJ 14/11/2003).

• Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação não será admitido sem o esgotamento das vias administrativas.

• A Reclamação é um processo sobre preservação de competência do Supremo Tribunal Federal (STF). Está prevista na Constituição Federal de 1988, artigo 102, inciso I, letra “l”, e regulamentada pelos artigos 156 e seguintes, do Regimento Interno do STF. Sua finalidade é preservarou garantir a autoridade das decisões da Corte Constitucional perante os demais tribunais. Além dos requisitos gerais comuns a todos os recursos, deve ser instruída com prova documental que mostre a violação da decisão do Supremo. 

• O instituto da Reclamação pode ser entendido como genuíno instrumento processual utilizado nas hipóteses de desobediência pelos órgãos administrativos ou de órgãos jurisdicionais das instâncias ordinárias – tribunais inferiores e juízes – das decisões ou súmulas proferidas pelo Pretório Excelso ou mesmo na situação de usurpação da competência do STF.

• O Pleno do STF pronunciou-se nos seguintes termos a acerca da natureza jurídica da reclamação constitucional: “A natureza jurídica da reclamação não é a de um recurso, de uma ação e nem de um incidente processual. Situa-se ela no âmbito do direito constitucional de petição previsto no art.5°, inciso XXXIV da Constituição.”

• O entendimento da Excelsa Corte sobre a natureza jurídica da Reclamação é no sentido de que a mesma constitui instrumento de participação político fiscalizatório dos negócios do Estado e tem por finalidade a defesa da legalidade constitucional e do interesse público em geral.

• A Reclamação tem natureza de remédio processual correcional, de função corregedora.

• Tem-se que o instituto processual da Reclamação, no âmbito do STF, dá-se, na maioria das vezes, por conta do controle concentrado de constitucionalidade (Ação Declaratória de Constitucionalidade, Ação Direta de Inconstitucionalidade e Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental), ou seja, a reclamação constitucional visa garantir o império das decisões proferidas em sede de processo de natureza objetiva, o qual tem como peculiaridade a irradiação de efeito vinculante da decisão emanada e a eficácia erga omnes.

• É possível a utilização da Reclamação para preservar a autoridade das decisões proferidas em sede de liminar.

• Convém ponderar que é incabível o emprego do instrumento reclamatório em situações de alegado desrespeito a decisões que a Suprema Corte tenha proferido em sede de outra reclamação, uma vez que a reclamação não se reveste de idoneidade jurídico-processual, quando utilizada com o objetivo de fazer prevalecer a autoridade de decisões emanadas pelo STF em sede de outra reclamação.

• A Reclamação constitucional não é a via processual adequada para impedir a produção de ato legislativo, cujo conteúdo de norma similar já foi declarado inconstitucional pelo Pretório Excelso.

O instrumento processual em questão não tem o condão de tutelar o efeito vinculante de decisão do STF e nem de impedir que o órgão legislativo confeccione novo ato legislativo sobre matéria que já foi declarada inconstitucional pela Excelsa Corte.

• A utilização da medida jurídico-processual deve ser manejada antes do trânsito em julgado da decisão que será impugnada, uma vez que não se pode emprestar a reclamação constitucional a função de sucedâneo processual da ação rescisória, consoante o posicionamento remansoso da Excelsa Corte, consoante os termos da Súmula de nº 368 do STF.

• O Pretório Excelso confere legitimidade ad causam para apresentar a reclamação constitucional a todos que demonstrarem prejuízo advindo da não observância das decisões emanadas do STF.

• Sobre os meios utilizados para impugnar a decisão proferida em julgamento da reclamação constitucional, vale aduzir que apenas são aplicáveis o agravo regimental, na hipótese das decisões monocráticas proferidas pelos relatores, e também é possível a interposição dos embargos de declaração.

 

• Sobre a reclamação é correto afirmar: (i) é cabível quando há desrespeito às decisões específicas dos Tribunais Superiores; (ii) é cabível em caso de usurpação e desobediência de tais decisões; (iii) tem natureza jurídica jurisdicional; (iv) Faz coisa julgada material; (v) cabe ação rescisória; (vi) depende de provocação; (vii) é uma medida concorrente.

• Sobre a correição parcial é correto afirmar: (i) é cabível em caso de atividade tumultuária do juiz; (ii) tem natureza administrativa; (iii) não faz coisa julgada; cabe ação anulatória; (iv) pode ser arguida de ofício ou / de forma provocada; (v) só incide nos casos que não couber recurso.

• Intervenção anômala da União

 

• A intervenção anômala da União (CF, art.109, I) pode ocorrer nos seguintes casos: (i) havendo interesse jurídico; (ii) havendo interesse econômico – Lei 9469/97, art.5º, parágrafo único.

• Na intervenção anômala da União ocorre o deslocamento da competência. Nesse caso, a União não adquire a condição de parte, exceto se ela interpuser no curso do processo algum recurso.

• Em sede de intervenção anômala, a participação da União é informal, ou seja, ela não pode constestar, podendo, apenas, apresentar memoriais.

• Mandado de Injunção

 

• O mandado de injunção é garantia constitucional que objetiva tutelar os direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, sempre que a falta da norma regulamentadora torne inviável o seu exercício.

• O mandado de injunção, conforme já decidido pelo STF, é uma norma autoaplicável; contudo, não possui regramento procedimental próprio. (novidade legislativa: vide Lei Federal nº 13.300/2016).

• O estudo quanto aos efeitos da decisão do mandado de injunção deve partir do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, que garante, além do acesso à justiça, a efetiva tutela do direito material posto à apreciação.

• O mandado de injunção deve traduzir significativa reação jurisdicional, fundada e autorizada pelo texto da Carta Política que, nesse writ processual, forjou instrumento destinado a impedir o desprestígio da própria Constituição, consideradas as graves consequências que decorrem do desrespeito ao texto da Lei Fundamental, seja por ação do Estado, seja …por omissão – e prolongada inércia – do Poder Público.

• Consoante entendimento do STF, a decisão proferida no mandado de injunção se torna norma, incorporada ao ordenamento jurídico, que passa a ser interpretada e aplicada.

• O mandado de injunção (MI) e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADI POR OMISSÃO) constituem mecanismos de controle de inconstitucionalidade por omissão. No entanto, o primeiro é instrumento de tutela de direito subjetivo e a segunda, instrumento de tutela de direito objetivo.

• A concessão do mandado de injunção não gera o direito da parte impetrante à aposentadoria especial. Remanesce o dever da autoridade competente para a concessão da aposentadoria especial de, no caso concreto, verificar o efetivo preenchimento dos requisitos legais para a percepção do benefício.

 

• A jurisprudência do STF assentou o não cabimento de mandado de injunção que visa a contagem diferenciada e posterior averbação de tempo do serviço prestado em condições especiais, uma vez que não há previsão constitucional da referida contagem.

 

• STFfirmou posicionamento, por muito tempo, de que não se justifica a interposição de mandado de injunção em caso de preexistência de norma que regulamente a matéria. Nesse sentido, a interposição do MI está, de acordo com essa posição dominante, adstrita à inexistência completa de norma regulamentadora, pressupondo o cabimento da ação, quando haja total ausência de norma disciplinadora.

• A existência de norma regulamentadora anterior ao texto constitucional e recepcionada pelo novo sistema jurídico obsta o ingresso do mandado de injunção.

• Texto da CF

• Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art.97), a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

 

• Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.

• O Poder Legislativo em âmbito municipal é do tipo unicameral, pois composto por uma única casa.

• O número de vereadores será proporcional à população do município, até os limites estabelecidos na CF.

• O limite máximo dos subsídios dos Vereadores é de 75% do subsídio dos Deputados Estaduais, sendo variável de acordo com o número de habitantes de cada Município, não podendo o total da despesa com remuneração dos Vereadores ultrapassar o montante de 5% da receita do respectivo Município.

• Não compete ao STJ julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal. (o correto é somente ato de governo local em face de lei federal, conforme a CF, art.105, III, ‘b’).

• Não perderá o mandato o Deputado ou Senador investido em cargo de Ministro de Estado. (CF, art.56, I).

• Compete privativamente ao Senado Federal aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha do Procurador-Geral da República. (CF, art.52, III, ‘e’).

• Compete privativamente ao Congresso Nacional resolver definitivamente sobre os tratados, acordos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

• Compete privativamente ao Senado Federal processar e julgar o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República nos crimes de responsabilidade.

• Consoante a CF, constitui hipótese para intervenção do Estado em município quando não forem prestadas contas devidas, na forma da lei.

• O pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistências de instituições públicas e privadas de ensino, constitui-se princípio constitucional de ensino.

• Os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico constituem patrimônio cultural brasileiro.

• A transversalidade das políticas culturais constitui-se princípio constitucional do Sistema Nacional de Cultura.

• A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final.

• Nos termos da CF, são princípios gerais da atividade econômica: a propriedade privada, a função social da propriedade, a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.

• Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas por meio de Lei Complementar.

• As terras tradicionalmente ocupadas por descendentes de quilombolas, não constitui bem da União.

• Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: Direito Tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico.

• Compete aos municípios legislar sobre a proteção ambiental por ser de interesse local, ainda que deva respeitar as previsões de diretrizes gerais da legislação federal.

• Compete aos municípios promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano.

• Conflito de competência

 

Conflito de atribuições envolvendo MPE e MPF deve ser dirimido pelo PGR.

 

Conflito de competência

Quando dois órgãos jurisdicionais divergem sobre quem deverá julgar uma causa, dizemos que existe, neste caso, um conflito de competência.

Obs: o CPP denomina esse fenômeno de “conflito de jurisdição” (art. 113 a 117) expressão, contudo, bastante criticada pela doutrina e jurisprudência porque a jurisdição no Brasil é uma só, sendo exercida por qualquer juiz e Tribunal. O que divide é a competência, que cada juízo possui a sua.

Exemplo de conflito de competência:

Foi instaurado inquérito policial que estava tramitando na Justiça Estadual com o objetivo de apurar determinado crime.

Ao final do procedimento, o Promotor de Justiça requereu a declinação da competência para a Justiça Federal, entendendo que estava presente a hipótese do art. 109, IV, da CF/88.

O Juiz de Direito concordou com o pedido e remeteu os autos para a Justiça Federal.

O Juiz Federal deu vista ao Procurador da República, que entendeu em sentido contrário ao Promotor de Justiça e afirmou que não havia interesse direto e específico da União que justificasse o feito ser de competência federal.

O Juiz Federal concordou com o Procurador da República e suscitou conflito de competência.

Este conflito deverá ser dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, I, “d”, da CF/88:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

1. d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, “o”, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos;

Conflito de atribuições

No exemplo acima, os membros do Ministério Público discordaram entre si. No entanto, essa discordância não ficou limitada a eles e foi também encampada pelos juízes. Logo, em última análise, tivemos um conflito de competência, ou seja, um conflito negativo entre dois órgãos jurisdicionais.

Algumas vezes, no entanto, os membros do Ministério Público instauram investigações que tramitam no âmbito da própria instituição. Neste caso, em regra, tais procedimentos não são levados ao Poder Judiciário salvo no momento em que irá ser oferecida a denúncia ou, se for necessária alguma medida que dependa de autorização judicial (ex: interceptação telefônica).

A regra geral, no entanto, é que os procedimentos de investigação conduzidos diretamente pelo MP tramitem exclusivamente no âmbito interno da Instituição.

Ex: um Promotor de Justiça instaurou, no MPE, procedimento de investigação para apurar crimes relacionados com um cartel mantido por donos de postos de combustíveis. Ocorre que o Procurador da República também deflagrou, no âmbito do MPF, um procedimento investigatório para apurar exatamente o mesmo fato. Temos, então, dois membros diferentes do Ministério Público investigando o mesmo fato. Vale ressaltar que nenhum deles formulou qualquer pedido judicial, de sorte que o Poder Judiciário não foi provocado e os procedimentos tramitam apenas internamente.

Neste caso, indaga-se: se dois membros do Ministério Público divergem sobre quem deverá atuar em uma investigação, como isso é chamado? Teremos aqui também um conflito de competência?

Não. Neste caso, teremos um CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES.

“O conflito de atribuições não se confunde com o conflito de competência. Cuidando-se de ato de natureza jurisdicional, o conflito será de competência; tratando-se de controvérsia entre órgãos do Ministério Público sobre ato que caiba a um deles praticar, ter-se-á um conflito de atribuições.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3ª ed., Salvador: Juspodivm, 2015, p. 1113).

Obs: mais uma vez, chamo atenção para o fato de que só existe conflito de atribuições se a divergência ficar restrita aos membros do Ministério Público. Se os juízes encamparem as teses dos membros do MP, aí eles estarão discordando entre si e teremos no caso um “falso conflito de atribuições” (expressão cunhada por Guilherme de Souza Nucci). Diz-se que há um falso conflito de atribuições porque, na verdade, o que temos é um conflito entre dois juízes, ou seja, um conflito de competência.

Conflito de atribuições pode se dar tanto em matéria criminal como cível

Apesar de os exemplos acima fornecidos envolverem a investigação de crimes, é importante esclarecer que o conflito de atribuições poderá ocorrer também em apuração de infrações cíveis, como o caso de improbidade, meio ambiente, consumidor e outros direitos difusos e coletivos.

Ex: um Promotor de Justiça e um Procurador da República divergem quanto à atribuição para a condução de inquérito civil que investiga suposto superfaturamento na construção de conjuntos habitacionais com recursos financeiros liberados pela Caixa Econômica Federal e oriundos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). A Procuradoria da República no Paraná entendeu que esta atribuição seria do Promotor de Justiça, mas o MPE discordou em considerou que a apuração seria do MPF já que envolvia recursos oriundos da CEF (STF ACO 924).

Caso haja um conflito de atribuições entre membros do Ministério Público, quem irá decidir qual dos dois órgãos irá atuar?

Depende. Podemos identificar quatro situações diferentes:

SITUAÇÃO 1

Se o conflito se dá entre Promotores de Justiça do Ministério Público de um mesmo Estado (ex: Promotor de Justiça de Iranduba/AM e Promotor de Justiça de Manaus/AM):

Neste caso, a divergência será dirimida pelo respectivo Procurador-Geral de Justiça. Veja:

Lei nº 8.625/93

Art. 10. Compete ao Procurador-Geral de Justiça:

X – dirimir conflitos de atribuições entre membros do Ministério Público, designando quem deva oficiar no feito;

SITUAÇÃO 2

Se o conflito se dá entre Procuradores da República (ex: um Procurador da República que oficia em Manaus/AM e um Procurador da República que atua em Boa Vista/RR):

Nesta hipótese o conflito será resolvido pela Câmara de Coordenação e Revisão(órgão colegiado do MPF), havendo possibilidade de recurso para o Procurador-Geral da República. Confira:

LC 75/93

Art. 62. Compete às Câmaras de Coordenação e Revisão:

VII – decidir os conflitos de atribuições entre os órgãos do Ministério Público Federal.

Art. 49. São atribuições do Procurador-Geral da República, como Chefe do Ministério Público Federal:

VIII – decidir, em grau de recurso, os conflitos de atribuições entre órgãos do Ministério Público Federal;

SITUAÇÃO 3

Se o conflito se dá entre integrantes de ramos diferentes do Ministério Público da União (ex: um Procurador da República e um Procurador do Trabalho):

O conflito será resolvido pelo Procurador-Geral da República:

LC 75/93

Art. 26. São atribuições do Procurador-Geral da República, como Chefe do Ministério Público da União:

VII – dirimir conflitos de atribuição entre integrantes de ramos diferentes do Ministério Público da União;

SITUAÇÃO 4

Se o conflito se dá entre Promotores de Justiça de Estados diferentes (ex: Promotor de Justiça do Amazonas e Promotor de Justiça do Acre)? Se o conflito se dá entre um Promotor de Justiça e um Procurador da República (ex: Promotor de Justiça do Amazonas e Procurador da República que oficia em Manaus/AM)?

POSIÇÃO QUE ERA ADOTADA PELO STF:

Afirmava que este conflito de atribuições deveria ser dirigido pelo próprio STF.

O Ministério Público é um órgão. Seus membros também são órgãos. Um Promotor de Justiça é um órgão estadual. Um Procurador da República é um órgão da União.

Se dois Promotores de Justiça de Estados diferentes estavam divergindo sobre a atuação em uma causa, o que nós tínhamos era uma divergência entre dois órgãos de Estados diferentes.

Se um Promotor de Justiça e um Procurador da República discordavam sobre quem deveria atuar no caso, o que nós tínhamos era uma dissonância entre um órgão estadual e um órgão federal.

Logo, nestas duas situações, quem deveria resolver este conflito seria o STF, conforme previsto no art. 102, I, “f”, da CF/88:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

1. f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;

POSIÇÃO ATUAL DO STF:

No dia de hoje (19/05/2016), o STF alterou sua jurisprudência e passou a decidir que a competência para dirimir estes conflitos de atribuição é do Procurador-Geral da República (ACO 924/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19/05/2016).

Segundo restou decidido, não cabe ao STF julgar conflitos de atribuição entre o Ministério Público Federal e os Ministérios Públicos dos estados.

O argumento utilizado pelos Ministros foi no sentido de que a questão não é jurisdicional, e sim administrativa, e, por isso, a controvérsia deverá deve ser remetida ao Procurador-Geral da República.

Mas o Procurador-Geral da República é o chefe do Ministério Público estadual? Ele tem ingerência sobre o MPE?

NÃO. O Procurador-Geral da República é o chefe do Ministério Público da União (art. 128, § 1º da CF/88). O chefe de cada Ministério Público estadual é o seu respectivo Procurador-Geral de Justiça (art. 128, § 3º). Justamente por isso a solução que foi adotada pelo STF sempre foi criticada pela doutrina. Confira, por todos, Eugênio Pacelli:

“Merece registro, por fim, que a tese no sentido de que poderia o Procurador-Geral da República resolver os citados conflitos de atribuições (entre membros de Ministérios Públicos diferentes), jamais foi acolhida. E, a nosso aviso, corretamente (a rejeição dela).

É que o Procurador-Geral da República não ocupa qualquer posição (administrativa, funcional ou operacional) hierarquicamente superior aos Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados.” (Curso de Processo Penal. 14ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 71).

O que os Ministros argumentaram para definir para enfrentar essas críticas que eles já conheciam?

De acordo com o Ministro Luiz Fux, “a opinião do MPF sobrepõem-se à manifestação do MP estadual, assim como prevê a súmula 150 [do Superior Tribunal de Justiça – STJ], segundo a qual cabe ao juiz federal dizer se há ou não interesse da União em determinado processo”. O relator explicou que a aplicação dessa súmula do STJ se daria por analogia.

Além disso, o Ministro afirmou que os conflitos de atribuição são uma questão interna da instituição.

O Ministro Teori Zavascki explicou que esta é uma divergência estabelecidainterna corporis numa instituição que a Constituição Federal subordina aos princípios de unidade e indivisibilidade. “Divergência dessa natureza não se qualifica como conflito federativo apto a atrair a incidência do artigo 102, parágrafo 1º, letra “f”, da Constituição”, afirmou. Ainda de acordo com o Ministro, cumpre ao próprio Ministério Público, e não ao Judiciário, identificar e afirmar ou não as atribuições investigativas de cada um dos órgãos em face do caso concreto.

O Ministro Dias Toffoli, por sua vez, sustentou que “o MP é uma instituição una e indivisível, e conta com um órgão central, o procurador-geral da República”.

Para Toffoli, a Constituição Federal outorgou ao Procurador-Geral da República algumas atribuições de caráter nacional, dentre elas as seguintes:

• possibilidade de propor Ações Diretas de Inconstitucionalidade;
• prerrogativa de escolher o representante dos Ministérios Públicos estaduais no Conselho Nacional de Justiça; e
• legitimidade para apresentar ao STF pedidos de intervenção nos estados.

Desse modo, percebe-se que a CF/88 conferiu ao PGR um status de representante nacional do Ministério Público.

Volume de processos no STF

A despeito do esforço teórico para justificar a decisão, o principal motivo pelo qual o STF decidiu atribuir ao PGR esta competência está relacionado a um aspecto bem mais pragmático: volume de processos.

Eram inúmeros os conflitos de atribuição que chegavam ao STF todos os dias e a Corte simplesmente não tinha mais condições de julgá-los.

Dessa forma, o STF abriu mão desta competência e a conferiu ao PGR por razões muito mais ligadas a política judiciária e à racionalização de suas competências enquanto Corte Constitucional.

Novo entendimento vale tanto para conflitos entre MPE e MPF como também para conflitos entre Promotores de Estados diferentes

Vale ressaltar que o caso apreciado pelo STF dizia respeito a um conflito de atribuições entre um Procurador da República e um Promotor de Justiça. No entanto, pelos debates entre os Ministros percebe-se que a solução adotada vale também para os conflitos envolvendo Promotores de Justiça de Estados-membros diferentes.

Por mais estranho que pareça, se dois Promotores de Justiça de Estados diferentes divergirem quanto à atuação em um caso, este conflito de atribuições será dirimido pelo PGR.

Resumindo:

QUEM DECIDE O CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES  ENTRE MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO?
MPE do Estado 1 x MPE do Estado 1	Procurador-Geral de Justiça do Estado1
MPF x MPF	CCR, com recurso ao PGR
MPU (ramo 1) x MPU (ramo 2)	Procurador-Geral da República
MPE x MPF	Procurador-Geral da República

Inexistência de vinculação para o Poder Judiciário

Vale, por fim, uma observação. O Poder Judiciário não fica vinculado à decisão do PGR.

Assim, suponhamos que, em um conflito de atribuições, o PGR afirme que a atribuição para investigar e denunciar o réu é do Procurador da República.

Diante disso, o Procurador da República oferece denúncia na Justiça Federal. O Juiz Federal estará livre para reapreciar o tema e poderá entender que a competência não é da Justiça Federal, declinando a competência para a Justiça Estadual. Caso o Juiz de Direito concorde, seguirá no processamento do feito. Se discordar, deverá suscitar conflito de competência a ser dirimido pelo STJ (art. 105, I, “d”, da CF/88).

O certo é que a decisão do PGR produz efeitos vinculantes apenas interna corporis, sendo uma decisão de cunho administrativo, não vinculando os juízos que irão apreciar a causa.

 

DIREITO ADMINISTRATIVO

 

• Fazenda Pública

 

• É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. (Tese firmada no Julgamento do RE 669.069). Tema 666 – Repercussão Geral.

• Não é obrigatória a intimação do interessado para apresentar alegações finais após o relatório final de processo administrativo disciplinar. Inexiste previsão na Lei nº 8.112/1990 de intimação do acusado após a elaboração do relatório final da comissão processante.

STF. 1ª Turma. RMS 28774/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016 (Info 834).

STJ. 1ª Seção. MS 18.090-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013 (Info 523).

• No caso de Processo administrativo disciplinar, é possível que a sanção aplicada seja desde logo executada mesmo que ainda esteja pendente recurso interposto no âmbito administrativo?

SIM. É possível o cumprimento imediato da penalidade imposta ao servidor logo após o julgamento do PAD e antes do julgamento do recurso administrativo cabível.

Em outras palavras, não há qualquer ilegalidade na imediata execução de penalidade administrativa imposta em PAD a servidor público, ainda que a decisão não tenha transitado em julgado administrativamente.

STJ. 1ª Seção. MS 19.488-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25/3/2015 (Info 559).

• A prova colhida mediante autorização judicial e para fins de investigação ou processo criminal pode ser utilizada para instruir procedimento administrativo punitivo. Assim, é possível que as provas provenientes de interceptações telefônicas autorizadas judicialmente em processo criminal sejam emprestadas para o processo administrativo disciplinar.

STF. 1ª Turma. RMS 28774/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016 (Info 834).

• Mesmo em matéria penal, a jurisprudência do STF e do STJ é no sentido de que não é necessária a degravação integral das escutas, sendo bastante que dos autos constem excertos suficientes a embasar o oferecimento da denúncia. O servidor processado, que também é réu no processo criminal, tem acesso à integralidade das interceptações e, se entender necessário, pode juntar no processo administrativo os eventuais trechos que considera pertinentes ao deslinde da controvérsia. O acusado em processo administrativo disciplinar não possui direito subjetivo ao deferimento de todas as provas requeridas nos autos, ainda mais quando consideradas impertinentes ou meramente protelatórias pela comissão processante (art. 156, §1º, Lei nº 8.112/90). STF. 1ª Turma. RMS 28774/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016 (Info 834).

• Determinado candidato foi aprovado fora do número de vagas. Todos os aprovados dentro do número de vagas foram nomeados e empossados. Durante o prazo de validade do concurso, um servidor se aposentou, mas não houve autorização do Ministério do Planejamento para que o órgão federal fizesse o provimento desta vaga. Um mês após o fim do prazo de validade do concurso, a Administração Pública abriu novo concurso para este cargo.

O STF entendeu que este candidato não possui direito líquido e certo à nomeação porque:

• foi aprovado fora do número de vagas previsto no edital; e
• o prazo de validade do concurso em que ele foi aprovado expirou antes da abertura do novo certame.
• realmente surgiu uma vaga decorrente da aposentadoria, mas não houve manifestação do órgão competente se havia disponibilidade orçamentária para que este cargo fosse imediatamente provido.

O mero surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo não gera direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, cabendo a ele demonstrar, de forma inequívoca, que houve preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública. No caso concreto, o STF entendeu que isso não ficou comprovado.

Assim, para o Tribunal, a situação não se enquadra nas hipóteses previstas no RE 837311/PI.

STF. 1ª Turma. RMS 31478/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 9/8/2016 (Info 834).

• Servidor que responde PAD e passar a ocupar outro cargo, não pode ser demitido, no 2º cargo, por infração cometida no 1º. (STJ. MS 17918).

• Respeitados todos os aspectos processuais relativos à suspeição e impedimento dos membros da Comissão Processante previstos pelas Leis 8.112/90 e 9.784/99, não há qualquer impedimento ou prejuízo material na convocação dos mesmos servidores que anteriormente tenham integrado Comissão Processante, cujo relatório conclusivo foi posteriormente anulado (por cerceamento de defesa), para comporem a segunda Comissão de Inquérito. Assim, não há qualquer impeditivo legal de que a comissão de inquérito em processo administrativo disciplinar seja formada pelos mesmos membros de comissão anterior que havia sido anulada.

STF. 1ª Turma. RMS 28774/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016 (Info 834).

STJ. 1ª Seção. MS 16.192/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/04/2013.

• Conforme entendimento do STJ, ainda que não haja dano ao erário, é possível a condenação por ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei nº 8.429/92), excluindo-se, contudo, a possibilidade de aplicação da pena de ressarcimento ao erário.

• A tortura de preso custodiado em delegacia praticada por policial constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. (STJ. REsp 1.081.743-MG, Segunda Turma, julgado em 24/3/2015. (REsp 1.177.910-SE/Inf. 577).

• Atentado à vida e à liberdade individual de particulares, praticado por agentes públicos armados – incluindo tortura, prisão ilegal e “justiciamento” -, afora repercussões nas esferas penal, civil e disciplinar, pode configurar improbidade administrativa, porque, além de atingir a pessoa-vítima, alcança, simultaneamente, interesses caros à Administração em geral, às instituições de segurança pública em especial, e ao próprio Estado Democrático de Direito. (STJ. REsp 1.081.743-MG, Segunda Turma, julgado em 24/3/2015. (REsp 1.177.910-SE/Inf. 577).

• Se a ANVISA classificou determinado produto importado como “cosmético”, a autoridade aduaneira não poderá alterar essa classificação para defini-lo como “medicamento”. (STJ. REsp 1.555.004- SC/Inf. 577).

• O STF decidiu que “é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.” (RE 669069/MG). Em embargos de declaração opostos contra esta decisão, o STF afirmou que:

1. a) O conceito de ilícito civil deve ser buscado pelo método de exclusão: não se consideram ilícitos civis aqueles que decorram de infrações ao direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante.
2. b) As questões relacionadas com o início do prazo prescricional não foram examinadas no recurso extraordinário porque estão relacionadas com matéria infraconstitucional, que devem ser decididas segundo a interpretação da legislação ordinária.
3. c) Não deveria haver modulação dos efeitos, considerando que na jurisprudência do STF não havia julgados afirmando que as pretensões de ilícito civil seriam imprescritíveis. Logo, o acórdão do STF não frustrou a expectativa legítima da Administração Pública. STF. Plenário. RE 669069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 3/2/2016 (repercussão geral) (Info 813). STF. Plenário. RE 669069 ED/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 16/6/2016 (Info 830).

• Não configura bis in idem a coexistência de título executivo extrajudicial (acórdão do TCU) e sentença condenatória em ação civil pública de improbidade administrativa que determinam o ressarcimento ao erário e se referem ao mesmo fato, desde que seja observada a dedução do valor da obrigação que primeiramente foi executada no momento da execução do título remanescente. 1ª Turma. REsp 1.413.674-SE, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Rel. para o acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/5/2016 (Info 584).

• Conforme entendimento do STJ é de 5 anos o prazo para TCU exigir do ex-gestor público municipal a comprovação da regular aplicação de verbas

 

• LC 152/2015 (Aposentadoria compulsória no serviço público aos 75 anos de idade).

• MP 712/2016 (Autoriza expressamente o ingresso forçado dos agentes públicos nos imóveis a fim de executarem medidas de combate ao mosquito Aedes aegyptie).

• A fixação do prazo prescricional de 5 anos para os pedidos de indenização por danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, constante do art. 1º-C da Lei 9.494/97, é constitucional.

• A Administração Pública extroversa refere-se ao desempenho das atividades finalísticas administrativas que atingem diretamente os administrados/cidadãos, buscando a satisfação dos interesses coletivos. É a de caráter finalístico, tendo fulcro na Supremacia do Interesse Público e normas constitucionais destinadas aos entes políticos (é a relação Administração x Administrados/Cidadãos). Também pode ser chamada de Administração Pública Exógena.

• Já a Administração Pública introversa, de caráter instrumental, corresponde à gestão interna da Administração Pública. Refere-se à atribuição genérica, de todos os entes em igual medida, para que possam atingir seus objetivos por meio das relações entre eles e seus órgãos ou entes da Administração Indireta, vale dizer, é relação interna da Administração, com suas partições. Também é chamada de Administração Pública Endógena.

 

• A Administração Pública extroversa é finalística, dado que ela é atribuída especificamente a cada ente político, obedecendo a uma partilha constitucional de competências. Já a Administração Pública introversa é instrumental, visto que é atribuída genericamente a todos os entes, para que possam atingir aqueles objetivos.

 

• Enquanto a administração pública extroversa é finalística, dado que ela é atribuída especificamente a cada ente político, obedecendo a uma partilha constitucional de competências, a administração pública introversa é instrumental, visto que é atribuída genericamente a todos os entes, para que possam atingir aqueles objetivos.

Administração Pública Extroversa	Administração Pública Introversa
Atividade-fim da Administração ou É finalística.	Atividade-meio da Administração ou É instrumental.
Atende a interesse público primário	Atende a interesse público secundário
Incide para fora do núcleo estatal, atingindo os administrados/cidadãos.	Incide dentro do núcleo estatal, não atingindo diretamente os cidadãos.
Benefício direto aos cidadãos	Benefício indireto aos cidadãos
Atribuída especificamente aos entes políticos	Atribuída genericamente a todos os entes, para que possam atingir os fins da Administração Pública Extroversa.
Exemplo: Poder de Polícia	Exemplo: Atos administrativos realizados entre os Entes Políticos, entre esses e os órgãos da Administração Direta.

• A União não tem legitimidade passiva em ação de indenização por danos decorrentes de erro médico ocorrido em hospital da rede privada durante atendimento custeado pelo Sistema Único de Saúde (SUS). De acordo com a Lei 8.080/90, a responsabilidade pela fiscalização dos hospitais credenciados ao SUS é do Município, a quem compete responder em tais casos.

• Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame.

• O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1. a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2. b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e
3. c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

• É vedada a acumulação de dois cargos públicos quando a soma da carga horária referente aos dois cargos ultrapassar o limite máximo de 60 horas semanais.

• Se o servidor público recebe valores por força de decisão judicial posteriormente revogada, tal quantia poderá ser exigida pela Administração Pública?

SIM. É devida a restituição ao erário dos valores de natureza alimentar pagos pela Administração Pública a servidores públicos em cumprimento a decisão judicial precária posteriormente revogada.

O STJ entende que, neste caso, não se pode falar em boa-fé do servidor, considerando que ele sabia que poderia haver alteração da decisão que tinha caráter precário (provisório).

SITUAÇÃO	TERÁ QUE DEVOLVER?
I — Servidor recebe por decisão ADMINISTRATIVA depois revogada	NÃO
II — Servidor recebe por decisão JUDICIAL não definitiva depois reformada	SIM
III — Servidor recebe por sentença TRANSITADA EM JULGADO e que posteriormente é rescindida	NÃO

 

• O estagiário que atua no serviço público, ainda que transitoriamente, remunerado ou não, está sujeito a responsabilização por ato de improbidade administrativa.

• Prescrição

 

• É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. (Tese firmada no Julgamento do RE 669.069). Tema 666 – Repercussão Geral.

• PRAZO PRESCRICIONAL:

O prazo prescricional irá variar de acordo com a natureza do vínculo do agente público: VÍNCULO	PRAZO		INÍCIO DA CONTAGEM
TEMPORÁRIO (detentores de mandato, cargo em comissão, função de confiança).	5 anos		Primeiro dia após o fim do vínculo
PERMANENTE (ocupantes de cargo efetivo ou de emprego público).		O prazo e o início da contagem serão os mesmos que são previstos no estatuto do servidor para prescrição de faltas disciplinares puníveis com demissão (ex.: na Lei 8.112/90, salvo se a infração administrativa for também crime, o prazo é de 5 anos, contado da data em que o fato se tornou conhecido, mas leis estaduais/municipais podem trazer regra diferente).

 

• Os herdeiros devem restituir os proventos que, por erro operacional da Administração Pública, continuaram sendo depositados em conta de servidor público após o seu falecimento.

 

 

Resumindo a distinção que foi feita pelo STJ neste julgado:

Verba paga indevidamente ao SERVIDOR	Verba paga indevidamente ao HERDEIRO do servidor em decorrência de erro operacional
A quantia recebida possui natureza alimentar.	A quantia recebida não possui natureza alimentar.
Servidor não tem o dever de restituir.	Herdeiro tem o dever restituir.
A análise que é feita aqui é se o servidor estava ou não de boa-fé. Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público (STJ. 1ª Seção. REsp 1244182/PB, julgado em 10/10/2012). Não é devida a devolução  de  verba paga indevidamente a servidor em decorrência de erro  operacional da Administração Pública, quando se constata que o recebimento  pelo  beneficiado  se  deu  de  boa-fé (STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1560973/RN, julgado em 05/04/2016.	Não se analisa aqui se o herdeiro estava ou não de boa-fé. Isso não importa. O herdeiro é obrigado a devolver porque ele não tem qualquer razão jurídica para ficar com aquele dinheiro em prejuízo da Administração Pública. Não havia nenhuma relação jurídica entre o herdeiro e o Estado. O fundamento aqui é o princípio que veda o enriquecimento sem causa (art. 884 do CC). STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.387.971-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 15/3/2016 (Info 579).

 

 

• A questão dos 13,23% e as súmulas vinculantes 10 e 37

 

O art. 1º da Lei nº 10.698/2003 concedeu reajuste aos servidores públicos federais de todos os Poderes, porém em percentuais diferentes. A diferença entre o maior e o menor reajuste foi de 13,23%.

Os servidores que receberam o menor percentual alegaram que o mencionado art. 1º representou uma revisão geral anual, tendo, no entanto, violado o art. 37, X, da CF/88, considerando que foi feita com índices diferentes, o que não é permitido por esse dispositivo constitucional. Diante disso, pediram que fosse concedida a incorporação dos 13,23% em sua remuneração.

A 1ª Turma do TRF1 (órgão fracionário do Tribunal) concedeu a incorporação pedida. Para o STF, esta decisão violou as súmulas vinculantes 10 e 37.

A 1ª Turma do TRF1, mesmo sem dizer isso expressamente, fez um controle de constitucionalidade do art. 1º da Lei nº 10.698/2003 concluindo que este dispositivo incidiu em inconstitucionalidade por omissão parcial. No entanto, como se trata de órgão fracionário do TRF, houve violação ao art. 97 da CF/88 e da SV 10: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.”

Além disso, houve violação da SV 37: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.” STF. 2ª Turma. Rcl 14872, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 31/5/2016 (Info 828).

• A LC 22/2000, do Estado do Ceará, autoriza a contratação de professores, por tempo determinado, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público nas escolas estaduais. O art. 3º da referida Lei prevê diversas hipóteses nas quais é possível a referida contratação.

O STF afirmou que, em tese, é possível a contratação temporária por excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF/88) mesmo para atividades permanentes da Administração (como é o caso de professores). No entanto, o legislador tem o ônus de especificar, em cada circunstância, os traços de emergencialidade que a justificam.

As alíneas “a, b, c, d, e” preveem a contratação temporária caso o titular se afaste para gozar de licenças ou para fazer cursos de capacitação. O STF reputou que tais hipóteses são constitucionais já que elas descrevem situações que são alheias ao controle da Administração Pública, ou seja, hipóteses que estão fora do controle do Poder Público e que, se este não tomasse nenhuma atitude, poderia resultar em desaparelhamento transitório do corpo docente. Logo, para tais situações está demonstrada a emergencialidade.

A alínea “f” previa que poderia haver a contratação temporária para suprir “outros afastamentos que repercutam em carência de natureza temporária”. O STF entendeu que esta situação é extremamente genérica, de forma que não cumpre o art. 37, IX, da CF/88.

O parágrafo único do art. 3º autoriza a contratação temporária para que a Administração Pública pudesse implementar “projetos educacionais, com vista à erradicação do analfabetismo, correção do fluxo escolar e qualificação da população cearense”. O STF entendeu que esta previsão também é inconstitucional porque estes são objetivos corriqueiros (normais, ordinários) da política educacional. Desse modo, esse tipo de ação não pode ser implementado por meio de contratos episódicos (temporários), já que não constitui contingência especial a ser atendida. (STF. Plenário. ADI 3721/CE, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 9/6/2016). (Info 829).

 

• O prazo prescricional em ação de improbidade administrativa movida contra prefeito reeleito só se inicia após o término do segundo mandato, ainda que tenha havido descontinuidade entre o primeiro e o segundo mandato em razão da anulação de pleito eleitoral, com posse provisória do Presidente da Câmara, por determinação da Justiça Eleitoral, antes da reeleição do prefeito em novas eleições convocadas.

Ex: João foi Prefeito no período jan/2001 a dez/2004 (primeiro mandato). Em 2002 ele praticou um ato de improbidade administrativa. Em out/2004 concorreu e conseguiu ser reeleito para um novo mandato (que seria de jan/2005 a dez/2008). Ocorre que não chegou a tomar posse em 1º de janeiro de 2005, pois teve seu registro de candidatura cassado em virtude de condenação na Justiça Eleitoral. Tomou posse o Presidente da Câmara Municipal. O TRE marcou nova eleição para o Município e João foi novamente eleito, tendo tomado posse em fevereiro de 2006. Desse modo, João ficou fora da Prefeitura durante 1 ano e 1 mês, período no qual o Município foi comandado pelo Presidente da Câmara. Em 2008, acabou o segundo mandato de João. O prazo prescricional quanto à improbidade praticada em 2002 somente se iniciou em dezembro de 2008 com o término do segundo mandato.

• Acerca da classificação dos órgãos públicos quanto à posição, é correto afirmar que Órgãos autônomos refletem o alto escalão da administração pública, gozam de autonomia administrativa e financeira, mas são politicamente subordinados aos independentes, não podendo deles discordar.

• Acerca da organização da administração pública, é correto afirmar que os consórcios públicos podem dar ensejo a pessoa jurídica de direito público ou privado, sendo certo que a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.

 

• É possível aplicar o regime de precatórios às sociedades de economia mista?

As sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial submetem-se ao regime de precatório.

O caso concreto no qual o STF decidiu isso envolvia uma sociedade de economia mista prestadora de serviços de abastecimento de água e saneamento que prestava serviço público primário e em regime de exclusividade.

O STF entendeu que a atuação desta sociedade de economia mista correspondia à própria atuação do Estado, já que ela não tinha objetivo de lucro e o capital social era majoritariamente estatal.

Logo, diante disso, o STF reconheceu que ela teria direito ao processamento da execução por meio de precatório.

 

 

• Fazenda Pública: (ACP; ACPIA)

 

• É imprescindível que no polo passivo da ACPIA esteja um agente público partícipe do ilícito, sob pena de descaracterização do ato de improbidade administrativa.

• De acordo com a jurisprudência do STJ, é inviável o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.

 

• Inviável, contudo, o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente e apenas contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.

• De acordo com o STJ, na condenação por improbidade que atenta contra os princípios da Administração, as penas não podem ser fixadas aquém do mínimo legal.

• O conceito de Agente Público para responsabilização por Ato de Improbidade é AMPLO.

• Hospitais e médicos conveniados ao SUS que além de exercerem função pública delegada, administram verbas públicas, são sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa.

• O conceito de agente público se estende aos médicos e administradores de entidade hospitalar privada que administram recursos públicos provindos do Sistema Único de Saúde.

 

• O STJ já sedimentou o entendimento de que a Lei n. 8.429/1992 se aplica aos agentes políticos.

• Os magistrados enquadram-se no conceito de “agente público” (político ou não) formulado pelo art. 2º da Lei n. 8.429/92 e, mesmo que seus atos jurisdicionais pudessem eventualmente subsumirem-se à Lei n. 1.079/50, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que existe perfeita compatibilidade entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n. 8.429/92, cabendo, apenas e tão-somente, restrições em relação ao órgão competente para impor as sanções quando houver previsão de foro privilegiado ratione personae na Constituição da República vigente.

• A Lei de Improbidade Administrativa se aplica a pessoas jurídicas. Considerando que as pessoas jurídicas podem ser beneficiadas e condenadas por atos ímprobos, é de se concluir que, de forma correlata, podem figurar no polo passivo de uma demanda de improbidade, ainda que desacompanhada de seus sócios.

• A posição sedimentada do STJ apresenta-se no sentido de que nas Ações de Improbidade, inexiste litisconsórcio necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo, por não estarem presentes nenhuma das hipóteses previstas no art. 47 do CPC (disposição legal ou relação jurídica unitária).

• A ação de improbidade administrativa deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias, ainda que proposta contra agente político que tenha foro privilegiado no âmbito penal e nos crimes de responsabilidade.

 

• Nas ações civis por ato de improbidade administrativa, interrompe-se a prescrição da pretensão condenatória com o mero ajuizamento da ação dentro do prazo de cinco anos contado a partir do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, ainda que a citação do réu seja efetivada após esse prazo.

• O art.23 da Lei 8.429/1992, que regula o prazo prescricional para propositura da ação de improbidade administrativa, não possui comando a permitir a aplicação da prescrição intercorrente nos casos de sentença proferidas há mais de 5 (cinco) anos do ajuizamento ou do ato citatório na demanda.

• O STJ firmou entendimento no sentido da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento de danos causados ao Erário, por atos de improbidade administrativa.

• A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação de improbidade administrativa não está sujeita ao reexame necessário previsto no art. 19 da Lei de Ação Popular (Lei 4.717/1965). Obs: houve mudança de entendimento: A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação de improbidade administrativa está sujeita ao reexame necessário, com base na aplicação subsidiária do CPC e por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65.

STJ. 1ª Seção. EREsp 1.220.667-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/5/2017 (Info 607).

 

• A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, nas demandas por improbidade administrativa, a decretação de indisponibilidade prevista no art.7º, parágrafo único, da LIA não depende da individualização dos bens pelo Parquet, podendo recair sobre aqueles adquiridos antes ou depois dos fatos descritos na inicial, bem como sobre bens de família.

 

• A decretação de indisponibilidade de bens em decorrência da apuração de atos de improbidade administrativa deve observar o teor do art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 8.429/92, limitando-se a constrição aos bens necessários ao ressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade, ou até mesmo ao início da vigência da referida lei.

• Fazenda Pública: (servidor público, licitação, contrato administrativo, consórcios, poder de polícia, aposentadoria, desapropriação, autarquia, permissão de uso, bens públicos, direito de greve, princípios do Direito Administrativo).

• O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos.

• De acordo com a jurisprudência do STF, a simples circunstância de o servidor público estar em estágio probatório não é justificativa para demissão com fundamento na sua participação em movimento grevista por período superior a trinta dias. A ausência de regulamentação do direito de greve não transforma os dias de paralisação em movimento grevista em faltas injustificadas.

• O STJ reconhece a aplicação da exceptio non adimpleti contractus em sede de contrato administrativo, ante o teor do art.78, XV, da Lei Federal nº 8.666/93.

• A inoponibilidade daexceptio non adimpleti contractus contra a Administração, com o passar do tempo veio sendo atenuada pela doutrina e jurisprudência, sendo admitida em alguns casos, tais como: 1) quando a inadimplência do Poder Público cria um encargo extraordinário e insuportável por um longo tempo, forçando o contratado a financiar o objeto do contrato por conta própria; 2) quando a inadimplência da Administração impeça de fato e diretamente a execução do serviço ou obra, nas situações que exigem primeiro uma atuação daquela, sem a qual o contrato não possa caminhar; e 3) quando o contrato não tenha por objeto a execução de um serviço público, não se aplicando o princípio da continuidade.

• O contrato de servidão para exploração de lavra é um contrato de direito real.

• Reconhecida a nulidade de contrato administrativo por ausência de prévia licitação, a Administração tem o dever de indenizar os serviços prestados pelo contratado.

• É ilegal a Administração reter o pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco.

• O interesse do contratado está protegido mediante a indenização dos danos decorrentes da rescisão contratual, conforme estabelece o art.79, §2º da Lei 8.666/93, a serem apurados por meio do devido processo administrativo.

• A declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública, prevista na Lei de Licitações, como sanção por descumprimento do contrato administrativo, vale perante qualquer órgão público do país.

• A concessão de aposentadoria é ato complexo, razão pela qual descabe falar em prazo decadencial para a Administração revisá-lo antes da manifestação do Tribunal de Contas.

• Reconhecida a má-fé, não ocorre a decadência para a anulação do ato administrativo.

• A imposição de demissão por improbidade administrativa pode ser aplicada por autoridade competente da própria administração.

• A decretação da indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa independe da demonstração do risco de dilapidação do patrimônio do demandado, porque essa medida é uma típica tutela de evidência em que se consideram a gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário.

• O estagiário que atua no serviço público, ainda que transitoriamente, remunerado ou não, (está sujeito a responsabilização por ato de improbidade administrativa).

• Caso haja a revogação do ato administrativo revogador, não poderão ser aproveitados os efeitos produzidos no período em vigorava o primeiro ato revogador.

• Nos processos licitatórios destinados a aquisição de obras e serviços, a administração pública pode exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte.

• No tocante à documentação relativa à qualificação técnica, deve ser admitida a comprovação de aptidão mediante certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

• Se alguém que causou lesão ao patrimônio público vier a falecer, seu sucessor ficará sujeito às cominações da Lei de Improbidade Administrativa até o limite do valor da herança.

• Caso o contrato administrativo contenha vício de legalidade, como a ausência de algum dos requisitos de validade dos atos administrativos em geral, deverá ser promovida a sua invalidação, ou anulação, e não a sua revogação.

• Em relação aos processos administrativos no âmbito federal, no caso de ser obrigatória a emissão de parecer vinculante, não sendo ele emitido no prazo de quinze dias, o processo não terá seguimento até a apresentação desse parecer, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.

• A respeito do servidor público, à luz do disposto na CF, os municípios, os estados, o DF e a União disciplinarão, nos termos da lei, editada por cada um deles, a aplicação de recursos orçamentários resultantes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, entre outros fins.

• Em relação à perda de cargo público por excesso de despesa, os cargos vagos por conta da dispensa de servidores estáveis serão declarados extintos, sendo vedada a criação de cargos, empregos ou funções de atribuições iguais ou assemelhadas pelo período de quatro anos.

• No caso de desapropriação cujo objetivo seja o repasse dos bens a terceiros, os bens desapropriados manterão sua condição de bens públicos enquanto não se der a sua transferência aos beneficiados.

 

• Criadas por lei, as autarquias são pessoas jurídicas com personalidade de direito público, com capacidade exclusivamente administrativa, sujeitas à tutela e submetidas ao regime jurídico-administrativo.

 

• São considerados sujeito ativo, para fins de constatação de improbidade administrativa, o agente público ou o terceiro que induzam ou concorram para a prática de ato de improbidade ou dele, de alguma forma, se beneficiem.

 

• O serviço público visa ofertar ao particular uma utilidade, uma comodidade, por meio de prestações, preferencialmente atendendo aos direitos fundamentais.

 

• A concessão patrocinada é regida pela Lei nº 8.987/1995, genericamente, e, em alguns aspectos específicos, é disciplinada pela Lei 11.079/2004.

 

• Apenas os atos administrativos válidos podem ser revogados.

 

• A revogação dos atos administrativos que detêm parcela de competência discricionária opera efeitos ex nunc.

 

• A revogação dos atos administrativos não pode atingir direitos adquiridos.

 

• Diante de um ato eivado de vício, a invalidação precede à revogação.

 

• A desapropriação por utilidade pública pode ser promovida pela União, Estados, Território e Distrito Federal, e a desapropriação indireta consiste em apossamento do bem do particular sem o atendimento do devido processo expropriatório.

 

• Fundamentos da desapropriação:

Fundamentos constitucionais: artigo 5º, inciso XXIV, artigo 182, parágrafo 4º, inciso III, artigo 184, parágrafo 2º, artigo 216, parágrafo 1º, e artigo 243, da Constituição da República de 1988.

Fundamentos infraconstitucionais: Decreto-lei nº 3365/41 (desapropriação por utilidade e necessidade públicas), Leis federais n.º 4132/62 (necessidade social), 8629/93 (reforma agrária), Decreto-lei 1075/70 (imissão na posse).

 

Fundamentos políticos: supremacia do interesse público, função social da propriedade e domínio iminente sobre os bens situados no território nacional.

 

• Os bens públicos de uso comum do povo e de uso especial são imprescritíveis e impenhoráveis, não podendo incidir sobre eles qualquer das hipóteses de oneração previstas pelo ordenamento jurídico.

 

• A permissão de uso de bem público é ato unilateral, precário, discricionário e destina-se especificamente para atendimento de finalidades de interesse coletivo.

 

• A finalidade pública, o atendimento à forma prescrita em lei e as cláusulas exorbitantes são algumas das características dos contratos administrativos.

 

• Conforme posicionamento do STF, o direito de greve do servidor público é assegurado e, diante da ausência de lei específica e observado o princípio da continuidade do serviço público, aplica-se a Lei nº 7.783/89.

 

• Um dos fundamentos do poder de polícia é o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular.

 

• A responsabilização objetiva depende da caracterização do nexo de causalidade entre o fato e o dano.

 

• Doutrina (ainda hoje majoritária) afirma que responsabilidade Civil do Estado em caso de omissão é subjetiva. Tal entendimento encontra eco nos julgados do Superior Tribunal de Justiça.

 

• De outro lado, doutrina (ainda minoritária) afirma que responsabilidade Civil do Estado em caso de omissão é objetiva, caminhando na esteira das decisões do Supremo Tribunal Federal.

 

• De acordo com a teoria dos motivos determinantes, a situação fática que determinou e justificou a prática de ato administrativo passa a integrar a sua validade.

 

• Configura desvio de finalidade a prática de ato administrativo visando fim diverso daquele previsto, explicita ou implicitamente, na regra de competência.

 

• Em virtude da sua presunção de legitimidade, até prova em contrário, presume-se que os atos administrativos foram emitidos em conformidade com a lei.

 

• A conveniência e oportunidade da prática do ato constituem o mérito administrativo e apenas estão passíveis de ponderação nos atos discricionários.

 

• O poder hierárquico e poder disciplinar, pela natureza, guardam entre si alguns pontos característicos comuns, que os diferencia do poder de polícia, eis que entre os dois primeiros pode haver implicações onerosas de ordem tributária, o que não pode decorrer deste último.

 

• Em relação ao controle judicial da Administração Pública, o condenado por improbidade administrativa à perda dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado, não pode, enquanto perdurarem os efeitos da decisão judicial, propor ação popular.

 

• Quanto ao processo administrativo (Lei Federal nº 9.784/99), são legitimados, além de outros, como interessados no processo administrativo, as pessoas e as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.

 

• Sobre os consórcios públicos, a Lei Federal nº 11.107/2005 dispõe que a União poderá celebrar convênios com os consórcios públicos, com o objetivo de viabilizar a descentralização e a prestação de políticas públicas em escalas adequadas.

 

• O fato de ente integrante de consórcio público possuir pendência no Serviço Auxiliar de Informações para Transferências Voluntárias (CAUC) não impede que o consórcio faça jus, após a celebração de convênio, à transferência voluntária a que se refere o art. 25 da LC n. 101/2000. (STJ. REsp 1.463.921-PR/Inf. 577).

 

• Em relação aos consórcios públicos, se não adotada a tese da intranscendência, estar-se-á afirmando que a irregularidade de uma pessoa jurídica de direito público, integrante da administração pública direta, seria capaz de alcançar outra pessoa jurídica, integrante da administração indireta (no caso, o consórcio público de Direito Público). (STJ. REsp 1.463.921-PR/Inf. 577).

 

• Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, a CF determina que para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

• Sobre os princípios do Direito Administrativo é correto afirmar que não viola a Constituição a dispensa imotivada do ocupante de cargo ad nutum.

 

• O princípio da impessoalidade, aplicado no âmbito da função administrativa do Estado, não tem valor absoluto, razão pela qual se admite, por exemplo, tratamento parcialmente diferenciado a micro e pequenas empresas em processos de licitação.

 

• O princípio da razoabilidade expressa noção jurídica correlata ao devido processo legal substantivo.

 

• O princípio da juridicidade, concebido por parte da doutrina como estágio evolutivo atual do princípio da legalidade, exige do administrador público atuação em conformidade não apenas com a lei, em sentido formal, mas com todo o direito.

 

• O princípio da publicidade poderá ter sua aplicação diferida no tempo nos casos em que a CF ou a lei admitir o sigilo.

• Ocorre delegação legal sempre que determinado serviço público é descentralizado a pessoas jurídicas distintas do Estado, mas integrantes da própria Administração; e delegação negocial quando a descentralização for para pessoas da iniciativa privada, mediante atos ou contratos administrativos.

• Em razão do regime jurídico diferenciado dos contratos de parcerias público-privadas, neles poderão ser adotados mecanismos privados de solução de conflitos, entre os quais a

• Por ficção jurídica, o consórcio público com personalidade jurídica de direito público considera-se integrante da Administração Indireta de todos os entes federativos consorciados.

• O poder de polícia pode ser exercido em face de aspectos concernentes à disciplina da produção e do mercado.

• Pelo poder de polícia, a Administração Pública limita ou disciplina interesse ou liberdade.

• Pelo poder de polícia, a Administração Pública regula a prática de ato ou abstenção de fato.

• O poder de polícia pode ser exercido em face de aspectos concernentes à disciplina da produção e do mercado.

• Pelo poder de polícia a Administração Pública limita ou disciplina interesse ou liberdade.

• Pelo poder de polícia a Administração Pública regula a prática de ato ou abstenção de fato.

• Sobre as empresas públicas, é correto afirmar que se sujeitam à tutela do órgão da Administração direta à qual se vinculam.

• O consórcio público pode outorgar concessões ou permissões de serviços públicos.

• O consórcio público pode promover desapropriações e instituir servidões.

• O consórcio público pode ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes consorciados.

• O Consórcio público integrará a Administração Pública indireta de todos os entes consorciados.

• A subconcessão depende de expressa autorização do poder concedente.

• A subconcessão dever ser precedida de licitação, na modalidade concorrência.

• A subconcessão é admitida nos termos previstos no contrato de concessão.

• A revogação dos atos administrativos incide sobre ato administrativo válido.

• A revogação dos atos administrativos pode ser explícita ou implícita.

• A revogação dos atos administrativos se fundamenta em exercício de competência discricionária.

 

• Sobre os chamados conceitos jurídicos indeterminados é correto afirmar que parte da doutrina considera que estão sujeitos à interpretação, levando a única aplicação válida.

 

• Sobre os chamados conceitos jurídicos indeterminados é correto afirmar que parte da doutrina considera que podem conferir discricionariedade à Administração Pública ao ensejo de sua aplicação.

 

• Sobre os chamados conceitos jurídicos indeterminados é correto afirmar que são incluídos nessa categoria tanto conceitos empíricos, ou de experiência, quanto de valor.

 

• Estrangeiros podem ocupar cargos públicos nas hipóteses legalmente previstas.

 

• As funções de confiança devem ser exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo.

 

• A proibição de acumulação estende-se aos cargos públicos, inclusive das empresas públicas e sociedades de economia mista.

 

• Nos contratos administrativos, caso a Administração exija garantia contratual, cabe ao contratado a escolha da modalidade de garantia.

• A participação de Município como um dos patrocinadores de evento esportivo de repercussão internacional não caracteriza a presença do ente público como contratante de ajuste administrativo sujeito à prévia licitação.

 

• São vedados contratos verbais, sob pena de nulidade.

 

• No caso de convite, é dispensável a formalização do instrumento de contrato.

 

• No caso de contratos relativos a direitos reais sobre imóveis, sua formalização deve ocorrer por instrumento lavrado em cartório de notas.

 

• É contrato administrativo de concessão: modalidade patrocinada ou administrativa (concessão especial). Consiste, basicamente, em um acordo celebrado entre a Administração Pública e a pessoa da iniciativa privada, com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, podendo haver execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e a repartição ou o compartilhamento dos riscos e ganhos, o que caracteriza, portanto, uma responsabilidade solidária.

 

• Concessão patrocinada: concessão de serviços públicos ou de obras públicas, referida pela Lei nº 8.987/95. Envolve, adicionalmente, duas fontes de recursos: tarifa cobrada dos usuários e a contraprestação pecuniária do parceiro público a parceiro privado.

• Concessão administrativa: contrato de prestação de serviços em que a Administração Pública é a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obras ou o fornecimento e instalação de bens.

 

• As moradias construídas em imóveis públicos não se configuram como benfeitorias, já que não são voltadas ao mero deleite ou recreio (voluptuárias), a facilitar o uso da coisa (úteis) ou a conservar o bem ou evitar que ele se deteriore (necessárias).

 

• Segundo o STJ, as benfeitorias em moradias construídas em imóveis públicos figuram, então, comomeras acessões por construção.

 

• Consoante entendimento do STJ, mesmo que ocorra a chamada acessão invertida, no qual as acessões superam consideravelmente o valor do solo, a lógica da aquisição da propriedade do solo não será aplicável em se tratando de bens públicos por serem eles inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis.

 

• Assim, em todo e qualquer caso, por serem acessões, as construções realizadas em bens públicos ilegalmente serão incorporadas à propriedade do solo, independentemente de seu valor, sendo também este um fundamento para não ser reconhecido qualquer direito à indenização.

 

• Como já pacificou o STJ, em se tratando de bem público, não há que se falar em posse, mas mera detenção, de natureza precária, o que afasta, por conseguinte, o direito de retenção por benfeitorias, ainda que à luz de alegada boa-fé.

 

• Entende o STJ não ser possível se falar em boa-fé nesses casos, sob pena de se admitir, a partir desse entendimento, a posse privada de bem coletivo, o que viola os princípios da indisponibilidade do patrimônio público e da supremacia do interesse público.

• Segundo o STJ, eventual inércia ou tolerância da Administração não tem o condão de transformar a ocupação ilegal em de boa-fé, já que, em todo e qualquer caso, essas invasões ocorrem em flagrante violação à lei.

 

• Restando configurada a ocupação indevida de bem público, não há falar em posse, mas em mera detenção, de natureza precária, o que afasta o direito de retenção por benfeitorias e o almejado pleito indenizatório à luz da alegada boa-fé.

• É cabível o ajuizamento de ações possessórias por parte de invasor de terra pública contra outros particulares.

 

• O anistiado político que obteve, na via administrativa, a reparação econômica prevista na Lei nº 10.559/2002 (Lei de Anistia) não está impedido de pleitear, na esfera judicial, indenização por danos morais pelo mesmo episódio político.

Inexiste vedação para a acumulação da reparação econômica com indenização por danos morais, porquanto se tratam de verbas indenizatórias com fundamentos e finalidades diversas: aquela visa à recomposição patrimonial (danos emergentes e lucros cessantes), ao passo que esta tem por escopo a tutela da integridade moral, expressão dos direitos da personalidade.

Nas hipóteses de condenação imposta à Fazenda Pública, como regra geral, a atualização monetária e a compensação da mora devem observar os critérios previstos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

STJ. 1ª Turma. REsp 1.485.260-PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 5/4/2016 (Info 581).

• Independentemente da categoria profissional, todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica que operam, de forma habitual, diretamente com raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, têm o direito à redução da duração máxima da jornada de trabalho de 40 para 24 horas semanais prevista no art. 1º da Lei nº 1.234/50.

Vale ressaltar que a Lei nº 1.234/50 não foi revogada pela Lei nº 8.112/90, pois esta mesma excepciona as hipóteses estabelecidas em leis especiais.

STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1.569.119-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/4/2016 (Info 581).

• É de cinco anos o prazo para o TCU, por meio de tomada de contas especial (Lei nº 8.443/92), exigir do ex-gestor público municipal a comprovação da regular aplicação de verbas federais repassadas ao respectivo Município.

STJ. 1ª Turma. REsp 1.480.350-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 5/4/2016 (Info 581).

• No caso de condenação pela prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, as penalidades de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios não podem ser fixadas abaixo de 3 anos, considerando que este é o mínimo previsto no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92. Não existe autorização na lei para estipular sanções abaixo desse patamar.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.582.014-CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/4/2016 (Info 581).

 

• Ato Administrativo

 

• Sobre atos administrativos, é correto afirmar excesso de poder é a atuação do gestor público fora dos limites de suas atribuições configurando violação de regra de competência, seja porque o agente público exerceu atribuições cometidas a outro agente, seja porque se apropriou de competência que a Administração ou ele próprio não dispunham.

• Acerca da Lei Federal nº 9.784/99, é correto afirmar que não pode ser objeto de delegação a edição de atos de caráter normativo.

• A estabilização dos efeitos do ato administrativo é corolário do princípio da segurança jurídica.

• O princípio da segurança jurídica tem guarida no entendimento do STJ e na legislação federal através do art.54 da Lei 9784/99 e no art.27 da Lei 9868/99.

• São atributos do ato administrativo: (i) presunção de legitimidade; (ii) autoexecutoriedade; (iii) imperatividade ou poder extroverso – força – coercitividade do ato; e (iv) tipicidade.

• São elementos ou requisitos do ato administrativo: (i) forma; (ii) finalidade; (iii) competência – não é competente quem quer, mas quem pode segundo a regra do Direito – LEI); (iv) motivo – que se caracteriza de pressupostos de fato e pressupostos de direito; e (v) objeto, que deve ser lícito, possível e determinado.

• A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

• A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

• A anulação (vício de legalidade) do ato administrativo gera efeito ex tunc.

• A revogação do ato administrativo é discricionária, ou seja, almeja hipóteses de conveniência e oportunidade.

• Na ADPF 45, o STF decidiu pela possibilidade de controle, pelo judiciário, da razoabilidade e proporcionalidade enquanto controle de legalidade, em outras palavras, é possível a tutela jurisdicional em matéria de políticas públicas.

 

• A caducidade do ato administrativo pode ocorrer nas seguintes hipóteses: (i) como uma das formas de extinção do ato administrativo; (ii) pela caducidade do decreto de desapropriação – Lei 3365/41 e (iii) como uma das formas de extinção do contrato de concessão – Lei 8987/95.

 

• A concessão de aposentadoria é ato complexo, razão pela qual descabe falar em prazo decadencial para a Administração revisá-lo antes da manifestação do Tribunal de Contas.

• Reconhecida a má-fé, não ocorre a decadência para a anulação do ato administrativo.

• Caso haja a revogação do ato administrativo revogador, não poderão ser aproveitados os efeitos produzidos no período em vigorava o primeiro ato revogador.

• Apenas os atos administrativos válidos podem ser revogados.

 

• A revogação dos atos administrativos que detêm parcela de competência discricionária opera efeitos ex nunc.

 

• A revogação dos atos administrativos não pode atingir direitos adquiridos.

 

• Diante de um ato eivado de vício, a invalidação precede à revogação.

• Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

• Conforme entendimento do STF, se o controle de legalidade do ato de concessão inicial da aposentadoria não for realizado em até cinco anos, o beneficiário da aposentadoria passa a ter direito à defesa no processo junto ao TCU.

• O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno quinquenal, a contar da aposentadoria, é de se convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CF, inciso LV do art. 5º).

• Consoante entendimento do STJ, o ato de aposentadoria consubstancia ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas.

• Agência reguladora independente é autarquia especial, cujos atos não se sujeitam à revisão por autoridade integrante da Administração direta, mas apenas perante o Poder Judiciário.

• A licença difere da autorização por ser um ato declaratório.

 

DIREITO URBANÍSTICO

 

 

• Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: Direito Tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico.

 

• O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

 

• A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

• As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.

• Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

• Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

 

• O solo criado, previsto no Estatuto da Cidade, não é tributo, uma vez que lhe falta a característica da compulsoriedade.

 

• Quando o ente público se omite em regularizar o loteamento, e dessa omissão ocorre dano ambiental, deve ele responder solidariamente. Pode, caso tenha que arcar com a responsabilidade, acionar o particular causador direto do dano de forma regressiva.

• Não se presume a titularidade do ente publico de terrenos quando inexiste registro de propriedade do imóvel. Deve, assim, efetivamente comprovar a sua propriedade, sob pena de não incidir sobre o bem a vedação de aquisição por usucapião de bens públicos.

• Inexiste interesse publico apto a justificar a intervenção do Ministério Publico nas ações de desapropriação de imóvel urbano. Situação diversa e a de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agraria.

 

• A mera confecção de pedido de licença gera expectativa de direito, podendo uma lei nova superveniente exigir novos requisitos, o que também se justifica diante da necessidade do Município de ordenar seu espaço físico e social de ocupação.

• Viola a autonomia municipal norma de Constituição Estadual que exige plano diretor para Municípios com menos de vinte mil habitantes, ou seja, que cria parâmetro diverso do já estabelecido pela Constituição Federal. Há de se salientar, no entanto, que o Estatuto da Cidade, em seu art.41, cria outras hipóteses de exigência de plano diretor, como por exemplo de municípios que estão situados em áreas de especial interesse turístico, sem que possa se falar de inconstitucionalidade, incidindo aqui tanto a presunção de constitucionalidade tanto a ideia de que o parâmetro é notadamente não relativo ao que já foi estabelecido na Carta Magna.

• É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da EC 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana.” (Súmula 668.)

• Podem as partes convencionar normas mais rígidas que as restrições legais trazidas pelas leis urbanísticos-ambientais.

• Nas hipóteses de desmembramento de Estados, deve ser consultada por meio de plebiscito toda a população do Estado, não devendo se restringir apenas à parcela do território que poderá se separar.

• Em face da falta de lei complementar federal que possibilite a criação de novos municípios, torna-se impossível ocorrer o desmembramento de Município com base tão somente em lei estadual.

• A formação de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões necessita apenas de lei complementar estadual.

• Desdobro de lote é a divisão da área do lote para formação de novo ou de novos lotes. Estes devem atender às exigências mínimas de dimensionamento e índices urbanísticos para sua edificação, tal como se prevê para o plano de loteamento.

• O ITR não incide somente sobre os imóveis localizados na zona rural do município, mas também sobre aqueles que, situados na área urbana, são comprovadamente utilizados em exploração extrativa, vegetal, pecuária ou agroindustrial.

 

• É indevido o direito à indenização se o imóvel for adquirido após o implemento da limitação administrativa, porque se supõe que as restrições de uso e gozo da propriedade já foram consideradas na fixação do preço.

• Não há como se resguardar o “direito de protocolo”, ou seja, o direito à aplicação, durante todo o processo administrativo, do regime jurídico existente no momento do protocolo da petição inicial, na forma como deseja o recorrente. Precedente do STF.

• Loteamentos irregulares são aqueles aprovados pela Prefeitura, não sendo objeto de registro público. Também são qualificados como irregulares os loteamentos que são implantados de forma diversa daquela aprovada pela Prefeitura e registrada no RGI.

• Loteamentos clandestinos são aqueles implantados sem nem receber a aprovação da Prefeitura. É dever do Poder Público Municipal usar seu poder de policia para coibir os loteamentos ilegais, impondo a ordem urbana em toda a cidade.

• Teoria do concurso voluntário. (art.22, Lei Federal nº 6766/79), é chamada a transferência de áreas destinadas a logradouro publico ao município. A doutrina também fala em doação legal.

• Já é pacífico no STJ o entendimento no sentido de que, independentemente do registro em cartório imobiliário, incorporam-se ao domínio do Município as áreas destinadas ao uso comum, sendo suficiente a aprovação do loteamento.

• A aprovação de loteamento pela Administração Pública transfere, automaticamente, os bens destinados ao uso comum ou ao uso especial da municipalidade para o domínio público, independente de registro. Precedentes do STF e do STJ.

• O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis. (STJ. Súmula 239).

• É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda. (STJ. Súmula 84).

• É pacífico o entendimento desta Corte Superior (STJ) de que o Município tem o poder-dever de agir para fiscalizar e regularizar loteamento irregular, pois é o responsável pelo parcelamento, uso e ocupação do solo urbano, atividade essa que é vinculada, e não discricionária.

• Possibilidade de instituição de progressiva extrafiscal no âmbito do Direito Urbanístico – prevista no art. 156, parágrafo primeiro, inciso I, CF/88.

• Acessio possesionis – art. 10 do Estatuto da Cidade – diferentemente da forma individual, a lei permite na usucapião coletiva a soma de posse entre pessoas vivas, desde que essas sejam contínuas.

• Direito de prelação dupla no direito de superfície – art. 22 do Estatuto da Cidade – Consiste no direito de preempção que ocorre tanto com relação ao superficiário quanto com relação ao proprietário. Ou seja, se o superficiário quiser vender seu direito real de superfície, deve dar ciência do preço e das vantagens ao proprietário do imóvel, para o caso de ele querer adquirir em igualdade de condições. E da mesma forma ocorre se o proprietário quiser vender o seu direito real de propriedade.

• Na Lei 10.257/01, diferentemente do Código Civil, pode ser objeto de servidão administrativa também o subsolo.

• O art.1º da Medida Provisória n. 2.220/2001 não limita o tamanho total do imóvel público, mas exclusivamente a parcela ocupada pelo possuidor, para fins de concessão do uso especial previsto no art. 183, § 1º, da Constituição Federal.

• IPTU progressivo no tempo é uma medida de política extrafiscal.

• Segundo José dos Santos Carvalho Filho, limitações administrativas de caráter geral, através das quais o Poder Público impõe a proprietários determinados obrigações positivas, negativas ou permissivas, para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função social.

• A inserção do imóvel rural em perímetro urbano definido mediante lei municipal NÃO desobriga o proprietário ou posseiro da manutenção da área de Reserva Legal, que só será extinta concomitantemente ao registro do parcelamento do solo para fins urbanos aprovado segundo a legislação específica e consoante as diretrizes do plano diretor de que trata o § 1o do art.182 da Constituição Federal.

• Fases para obter a licença para edificar ou para construir: fase introdutória, apreciação de pedido e fase decisória.

• A elaboração do EIV NÃO substitui a elaboração e a aprovação de estudo prévio de impacto ambiental (EIA), requeridas nos termos da legislação ambiental.

• A lei que instituir o plano diretor deverá ser revista, pelo menos, a cada dez anos.

• Distinção entre DESMEMBRAMENTO e LOTEAMENTO. Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes.

Considera-se desmembramento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique na abertura de novas vias e logradouros públicos, nem no prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes.

• Nas regiões metropolitanas ou nas aglomerações urbanas instituídas por lei complementar estadual, poderão ser realizadas operações urbanas consorciadas interfederativas, aprovadas por leis estaduais específicas. As disposições dos arts. 32 a 34 desta Lei aplicam-se às operações urbanas consorciadas interfederativas previstas no caput deste artigo, no que couber.

• As limitações administrativas, em regra, não geram direito à indenização, diante de seu caráter geral (Procuradoria do Recife – 2014 – FCC).

• O EIV (Estudo de Impacto de Vizinhança) é um documento público, e o cidadão interessado em obter acesso ao seu conteúdo pode formular requerimento fundamentado ao órgão competente do poder publico municipal, que analisara a procedência do pedido.

 

• Caso o imóvel urbano seja considerado subutilizado, o proprietário deverá ser notificado pelo Poder Executivo municipal, averbando-se a notificação no cartório de registro de imóveis, e não no de títulos e documentos.

• Plano diretor é obrigatório para cidades com mais de 20 mil habitantes, não eleitores.

• Será nula de pleno direito a cláusula de rescisão de contrato por inadimplemento do adquirente, quando o loteamento não estiver regularmente inscrito.

• Regra: A Súmula 237, STF, permite que todo e qualquer tipo de usucapião seja invocado na contestação como matéria de defesa (exceção substancial). Se o usucapião for acatado, o juiz julgará o pedido como improcedente. Ocorre que, ordinariamente, justamente por não se ter dado ampla ciência a terceiros no procedimento especial, essa sentença de improcedência não pode ser levada a registro no cartório.

Exceção: Em se tratando de usucapião especial urbano e especial rural, o Estatuto da Cidade e a Lei 6.969/81 autorizam o registro.

• De acordo com o parágrafo primeiro da Lei 10.257, o direito de preempção aplica-se apenas às áreas limitadas por LEI, e não por decreto.

• Na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano, o rito processual a ser observado é o sumário.

• O Estatuto da Cidade não traz apenas obrigações aos Municípios. Um exemplo disso são as obrigações trazidas à União, no bojo do art.3º da lei.

• Sobre direito urbanístico, é correto afirmar que a outorga onerosa uma exceção que o Poder Público permite a um particular de construir acima do coeficiente de aproveitamento previsto na área em que se situa o imóvel desde que este particular, em contrapartida, faça uma prestação em prol do desenvolvimento das funções sociais da cidade e do bem-estar de seus habitantes.

53) O reparcelamento consiste — segundo Antonio Carceller Femandez — em “uma nova divisão de área parcelada, que se poderá impor obrigatoriamente para o fim de: a) regularizar a configuração das parcelas; b) distribuir justamente entre os proprietários os benefícios e ônus da ordenação.”

54) “O objetivo do reparcelamento — esclarece Willi Bonezek—não é a aquisição de superfícies para vias publicas, mas a preparação ou nova configuração de determinados terrenos mediante a criação de parcelas que, por sua situação, forma e dimensões, sejam suscetíveis de um emprego imediato para fins de edificação e demais aproveitamentos e usos previstos no plano de edificação correspondente.”

55) De acordo com José Afonso da Silva, o reparcelamento compreende dois institutos importantes: (a) a massa de concentração; (b) a massa de distribuição.

A massa de concentração é constituída do conjunto de propriedades incluídas no perímetro atingido pelo reparcelamento; dela, portanto, tomarão parte todas as propriedades particulares compreendidas no plano, bem como os equipamentos públicos: ruas, avenidas, praças etc.

Dessa massa há que separar as superfícies que, conforme o plano de edificação da área, estejam previstas para cobrir as vias de circulação e as áreas verdes.

A massa de distribuição e constituída, exatamente, da massa de concentração diminuída da extensão que compreende as vias públicas e as áreas verdes e as áreas que cabem ao Município ou outras entidades públicas.

56) (…) o conceito que lhe da o art. 20 da Lei 2.662/1976, de Belo Horizonte, nos termos seguintes: “O remembramento consiste na modificação da subdivisão de uma quadra, pelo reagrupamento de lotes e/ou partes de lotes, de que resulte nova distribuição de unidade ou áreas dos lotes”.

Obs.: Estudar bem a classificação dos instrumentos art.4 do Estatuto da Cidade (planejamento municipal, financeiros e tributários, jurídicos e políticos, EIA e EIV).

 

 

DIREITO CIVIL

 

• Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

• Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

• O filho tem direito de desconstituir a denominada “adoção à brasileira” para fazer constar o nome de seu pai biológico em seu registro de nascimento, ainda que preexista vínculo socioafetivo de filiação com o pai registral. STJ. REsp 1.352.529-SP, Quarta Turma, DJe 13/4/2015; e REsp 1.256.025-RS, Terceira Turma, DJe 19/3/2014. (REsp 1.417.598-CE/Inf. 577).

• Consoante a doutrina, a renúncia da herança é agrupada em duas espécies distintas: a abdicativa e a translativa.

1. a) A renúncia abdicativa tem assento quando o declarante, de maneira simples, manifesta a não aceitação da herança ou do legado, que será devolvido ao monte hereditário, objetivando estabelecer a partilha entre os herdeiros legítimos.
2. b) A renúncia translativa é aquela em que o herdeiro recebe a herança e promove a sua transferência à pessoa certa. Entende-se que essa espécie não é renúncia, mas sim uma cessão de direitos, pois necessita da aceitação do beneficiado para se aperfeiçoar.

• Consideram-se imóveis para os efeitos legais: I – os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram; II – o direito à sucessão aberta.

 

• Não perdem o caráter de imóveis: I – as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II – os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

• São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.

• São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.

• Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias.

• Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico.

• Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso.

                                                                                                            

• Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor.

• São bens públicos: I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

• A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.

• A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado.

• A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

• A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

• É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.

• Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados: I – as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas; II – as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita; III – as condições incompreensíveis ou contraditórias.

• Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo.

• O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.

 

• São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

• O erro é substancial quando: I – interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II – concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; III – sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.

• São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

 

• O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos.

• Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial.

• Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

• Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

• É nulo o negócio jurídico quando: I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV – não revestir a forma prescrita em lei; V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

• É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

• O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

• O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.

• É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I – no caso de coação, do dia em que ela cessar; II – no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III – no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

• Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.

• Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

• A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I – por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II – por protesto, nas condições do inciso antecedente; III – por protesto cambial; IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

• A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

• A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

• Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes.

• Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.

• Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé.

• A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.

• Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.

• Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.

• Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra.

• Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.

• A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico.

• Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda.

• O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados.

• Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando: I – a todos conjuntamente; II – a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.

• Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente. O mesmo critério se observará no caso de transação, novação, compensação ou confusão.

• Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos.

• A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

• Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores.

• O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

• Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios.

• A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.

• Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.

• Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor.

• O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo.

• Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

• A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

• O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

• A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

• Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.

• A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

• Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

• Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

• A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas.

• Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preço.

• Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.

• As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a evicção, serão

pagas pelo alienante.

• Imputa-se à boa-fé objetiva as funções de cânone hermenêutico-integrativo do contrato, de criação de deveres jurídicos calcados na proteção, lealdade e cooperação, e, por fim, de delimitação ao exercício dos direitos subjetivos.

• A novação produz simultaneamente um efeito extintivo e um constitutivo. A renegociação de dívidas não é um caso de novação, porque lhe falta o inafastável requisito da intenção de novar.

• Em caso de devedores solidários, a obrigação só se extingue até a parte respectiva nos casos de confusão e remissão de dívidas. Nos demais casos de adimplemento de parte ideal do débito, remanesce a solidariedade quanto ao saldo devedor.
• Se o devedor realizar o pagamento da prestação ao cedente do crédito antes de cientificado da cessão, ficará desobrigado, porque, apesar de a cessão de crédito não depender de seu consentimento, a eficácia da cessão perante o devedor só se opera após a sua notificação.

• O art. 405 do Código Civil dispõe que: “contam-se os juros de mora desde a citação inicial”. A regra não é absoluta, pois se refere ao ilícito contratual nos casos em que se exige a interpelação do devedor para a sua constituição em mora. Nos casos de mora ex re, em que o devedor é constituído em mora pelo simples advento do termo, a incidência dos juros moratórios tem início na data do vencimento da obrigação.

• A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão.

• Permite-se ao magistrado, no caso concreto, a pedido da parte interessada ou do Ministério Público, desconsiderar a personalidade da empresa, fazendo cessar a sua autonomia patrimonial, tornando possível atingir o patrimônio pessoal dos sócios, quando houver a prática de ato irregular limitadamente aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido.

 

• O exercício regular de um direito, se for abusivo, não é considerado causa de exclusão da ilicitude.

• Nas sociedades de economia mista, o Conselho de Administração e o Conselho Fiscal têm existência e funcionamento obrigatórios.

• O resgate de ações consiste no pagamento do valor das ações para retirá-las definitivamente de circulação, com redução ou não do capital social.

• O devedor que teve recuperação judicial com base em plano especial previsto na seção V, Capítulo III, da Lei nº 11.101/2005 em 01/03/2015 poderá ter nova recuperação judicial deferida em 01/03/2022.

• Não se submetem aos efeitos da recuperação judicial do devedor os direitos de crédito cedidos fiduciariamente por ele em garantia de obrigação representada por Cédula de Crédito Bancário existentes na data do pedido de recuperação, independentemente de a cessão ter ou não sido registrada no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor. (STJ. REsp 1.412.529- SP/Inf. 578).

• Na sociedade limitada, é vedada a contribuição que consista em prestação de serviços.

• A respeito da responsabilidade civil, a luz do entendimento do STJ, é correto afirmar que a teoria da perda de uma chance aplica-se tanto ao dano moral quanto ao dano material, mesmo não comprovada a existência de dano final.

 

• A sociedade simples poderá ter fim econômico ou lucrativo.

• Não é abusiva a mera previsão contratual que estabelece a duplicação do valor do aluguel no mês de dezembro em contrato de locação de espaço em shopping center. Assim, é válida a chamada cláusula de “aluguel dúplice” (ou “13º aluguel”) nos contratos de locação de espaço em shopping center. Fundamento: princípio da autonomia privada. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.409.849-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 26/4/2016 (Info 582).

• Consoante a jurisprudência do STJ, a desconsideração da personalidade jurídica é medida excepcional e está subordinada à comprovação do abuso da personalidade jurídica, caracterizado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

 

• A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária, de modo que somente pode demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais, entendidos esses como sendo os relacionados ao funcionamento, autonomia e independência do órgão.
• O encerramento das atividades da sociedade ou sua dissolução, ainda que irregulares, não são causas, por si sós, para a desconsideração da personalidade jurídica a que se refere o art. 50 do CC.

• A beneficiária legal de seguro DPVAT que teve a sua gestação interrompida em razão de acidente de trânsito tem direito ao recebimento da indenização prevista no art. 3º, I, da Lei nº 6.194/1974, devida no caso de morte.

• O Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por veículos automotores de via terrestre (DPVAT) não cobre os danos de acidente ocasionado por trem. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.285.647-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 12/4/2016 (Info 582).

• O fato de o beneficiário de seguro de vida ter sido reformado pelo Exército em razão de incapacidade total para sua atividade habitual (serviço militar) não implica, por si só, o direito à percepção de indenização securitária em seu grau máximo quando a apólice de seguro estipula que esse grau máximo é devido no caso de invalidez total permanente para qualquer atividade laboral. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.318.639-MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 26/4/2016 (Info 582).

• O prazo decadencial por vício redibitório deve ser considerado a partir da data em que se teve ciência do vício.

• O termo inicial do prazo de decadência para a contestação da paternidade cuja concepção ocorreu em época em que coabitava com a mãe é a data em que tenha ele elementos seguros para supor não ser o pai do filho de sua esposa.

• A ação para questionar a transmissão de imóvel efetuada com utilização de procuração revogada não se submete a prazo decadencial.

• A respeito dos negócios jurídicos, ocorrendo confusão, por incompatibilidade lógica e expressa previsão legal, extingue-se a obrigação.

 

• O devedor de obrigação divisível, não havendo solidariedade, deve pagar a todos os credores, pois, se o pagamento integral for feito a quem não é credor único, nem tem poderes para representar os demais credores, há extinção apenas parcial da obrigação.

• É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação.

• A Lei nº 8.009/90 permite a penhora do bem de família adquirido com produto de crime sem que para isso precise existir condenação na esfera criminal.

• A renúncia ao bem de família é válida? O devedor pode oferecer seu bem de família para ser penhorado?

Em regra, NÃO. O STJ possui diversos julgados afirmando que a proteção conferida ao instituto de bem de família pela Lei 8.009/90 é uma norma cogente, uma questão de ordem pública. Logo, não se admite que o titular desse benefício renuncie à sua proteção.

Exceção: não se deve desconstituir a penhora de imóvel sob o argumento de se tratar de bem de família na hipótese em que, mediante acordo homologado judicialmente, o executado tenha pactuado com o exequente a prorrogação do prazo para pagamento e a redução do valor de dívida que contraíra em benefício da família, oferecendo o imóvel em garantia e renunciando expressamente ao oferecimento de qualquer defesa, de modo que, descumprido o acordo, a execução prosseguiria com a avaliação e praça do imóvel.

Em outras palavras, é possível a penhora de bem de família por má-fé do devedor.

 

• Consoante entendimento do STJ, a impenhorabilidade do bem de família no qual reside o sócio devedor não é afastada pelo fato de o imóvel pertencer à sociedade empresária.

 

• O STJ entende que, mesmo nos casos em que o imóvel pertence à pessoa jurídica, é possível conferir a ele a proteção como bem de família se ele é utilizado como residência pelos sócios.

 

• O bem de família é um instituto que visa a assegurar o direito fundamento à moradia (art. 6º, caput, da CF/88), sendo um corolário da dignidade da pessoa humana, razão pela qual é preciso que seja dada uma interpretação ampliativa à proteção legal.

 

• O  benefício  conferido pela Lei nº 8.009/90 se trata de norma  cogente,  que  contém  princípio  de  ordem  pública,  e  sua incidência  somente  é  afastada  se  caracterizada  alguma hipótese descrita no art. 3º do mesmo diploma.

 

• Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.

• Classifica-se como móvel, o direito de autor.

• O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. Entretanto, o ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo.

• A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes, por meio eletrônico, completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente.

• A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

• Nas hipóteses das obrigações de fazer, se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível. Ademais, em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.

• Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.

• Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.

• O princípio da boa-fé endereça-se, sobretudo, ao juiz, e o instiga a formar instituições para responder aos fatos novos, exercendo um controle corretivo do Direito estrito.

• A obrigatoriedade do princípio da função social do contrato é decorrência natural da existência do mesmo.

• Pelo fato da boa-fé ser um conceito aberto, a ordem jurídica atribui ao juiz a tarefa de adequar a aplicação judicial às modificações sociais.

• A função social do contrato, na sua acepção moderna, desafia a concepção clássica de que os contratantes tudo podem fazer, porque estão no exercício da autonomia da vontade.

• A sociedade pode ser dissolvida quando ocorrer a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado.

• Se se produzir prova em juízo que justifique a mudança do caráter primitivo da posse, esta perderá aquele caráter com que foi adquirida.

• Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

• Se o pacto antenupcial não se fez por escritura pública, o regime de bens entre os cônjuges será o da comunhão parcial.

• No regime de participação final dos aquestos, integram o patrimônio próprio de cada cônjuge tanto os bens que possuía ao casar quanto os adquiridos na constância do casamento, a qualquer título.

• A existência de herdeiros na classe dos descendentes afasta a sucessão dos ascendentes.

• O consorte supérstite herdará a totalidade da herança na ausência de descendentes e ascendentes.

• Na união estável, não tendo o de cujus descendentes, mas somente ascendentes, o convivente sobrevivo concorrerá, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da convivência, a um terço do montante hereditário.

• É válido o acordo de alimentos celebrado pelos interessados na presença do magistrado e do Ministério Público, mas sem a participação do advogado do alimentante capaz. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.584.503-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 19/4/2016 (Info 582).

• A morte do interditando no curso de ação de interdição não implica, por si só, a extinção do processo sem resolução de mérito da ação de exigir contas por ele ajuizada mediante seu curador provisório, tendo o espólio legitimidade para prosseguir com a ação de exigir contas. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.444.677-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 3/5/2016 (Info 583).

• Não há dano moral quando o Google exibe, como resultado de uma busca, a indicação do link de um site que não mais contém aquela palavra ou frase porque já foi removida. Ex: determinado blog publicou a frase “João de Tal é um péssimo médico”. Depois de um tempo, o administrador deste blog retirou a expressão, mas manteve o restante do texto. O Google demorou para atualizar seu sistema de buscas e continua exibindo o link deste blog quando a pessoa digita o nome “João de Tal”, mesmo não havendo mais qualquer referência no texto. Esse fato não gera, por si só, dano moral a ser pago pelo Google.

A ausência de congruência entre o resultado atual e os termos pesquisados, ainda que decorrentes da posterior alteração do conteúdo original publicado pela página, configuram falha na prestação do serviço de busca, que deve ser corrigida nos termos do art. 20 do CDC, por frustrarem as legítimas expectativas dos consumidores.

Não há dano moral quando o provedor de busca, mesmo após ser cientificado pelo consumidor, continua exibindo resultado desatualizado. Ex: ao se digitar o nome desse consumidor (argumento de pesquisa) continua aparecendo, entre os resultados, determinado site que tinha realmente este nome do consumidor, mas que já foi retirado de lá. Em outras palavras, não há dano moral quando o provedor, mesmo depois de alertado sobre a falha, exibe associação indevida entre o argumento de pesquisa e o resultado de busca.

O provedor de busca cientificado pelo consumidor sobre vínculo virtual equivocado entre o argumento de pesquisa (nome de consumidor) e o resultado de busca (sítio eletrônico) é obrigado a desfazer a referida indexação, ainda que esta não tenha nenhum potencial ofensivo. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.582.981-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 10/5/2016 (Info 583).

• No caso de contrato de seguro de automóvel, havendo perda total, a seguradora deverá indenizar o segurado com base na tabela vigente na data do sinistro, e não na data do efetivo pagamento (liquidação do sinistro).

É abusiva a cláusula de contrato de seguro de automóvel que, na ocorrência de perda total do veículo, estabelece a data do efetivo pagamento (liquidação do sinistro) como parâmetro do cálculo da indenização securitária a ser paga conforme o valor médio de mercado do bem, em vez da data do sinistro. STJ. 3ª Turma. REsp 1.546.163-GO, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 5/5/2016 (Info 583).

• Na hipótese de locação de imóvel comercial, salvo disposição contratual em sentido contrário, a obrigação do locador restringe-se tão somente à higidez e à compatibilidade do imóvel ao uso comercial e não abrange a adaptação do bem às peculiaridades da atividade a ser explorada pelo locatário ou mesmo o dever de diligenciar perante os órgãos públicos para obter alvará de funcionamento ou qualquer outra licença necessária ao desenvolvimento do negócio.

Em outras palavras, na hipótese de locação comercial, a Lei não impõe ao locador o encargo de adaptar o imóvel às peculiaridades da atividade que será explorada pelo locatário. Também não obriga o locador a diligenciar junto aos órgãos públicos para obter alvará de funcionamento ou qualquer outra licença necessária ao desenvolvimento do negócio. Essas são obrigações do locatário, salvo se houver alguma previsão contratual em sentido contrário. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.317.731-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 26/4/2016 (Info 583).

• O direito de preferência para a aquisição do imóvel arrendado, previsto no art. 92, § 3º, do Estatuto da Terra, não é aplicável à empresa rural de grande porte (arrendatária rural). (STJ. 3ª Turma. REsp 1.447.082-TO, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 10/5/2016 (Info 583).

• Na hipótese em que ação de investigação de paternidade post mortem tenha sido ajuizada após o trânsito em julgado da decisão de partilha de bens deixados pelo de cujus, o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da decisão que reconheceu a paternidade, e não o trânsito em julgado da sentença que julgou a ação de inventário. Em suma, o termo inicial para o ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade, quando, em síntese, confirma-se a condição de herdeiro. STJ. 3ª Turma. REsp 1.475.759-DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 17/5/2016 (Info 583).

• A inscrição indevida comandada pelo credor em cadastro de proteção ao crédito, quando preexistente legítima inscrição, não enseja indenização por dano moral, ressalvado o direito ao cancelamento. A Súmula 385-STJ também é aplicada às ações voltadas contra o suposto credor que efetivou inscrição irregular. STJ. 2ª Seção. REsp 1.386.424-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 27/4/2016 (Info 583).

• É possível que o adolescente infrator inicie o imediato cumprimento da medida socioeducativa de internação que lhe foi imposta na sentença, mesmo que ele tenha interposto recurso de apelação e esteja aguardando seu julgamento.

Esse imediato cumprimento da medida é cabível ainda que durante todo o processo não tenha sido imposta internação provisória ao adolescente, ou seja, mesmo que ele tenha permanecido em liberdade durante a tramitação da ação socioeducativa.

Em uma linguagem mais simples, o adolescente infrator, em regra, não tem direito de aguardar em liberdade o julgamento da apelação interposta contra a sentença que lhe impôs a medida de internação. STJ. 3ª Seção. HC 346.380-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 13/4/2016 (Info 583).

• Não obsta o pedido declaratório de usucapião especial urbana o fato de a área do imóvel ser inferior à correspondente ao “módulo urbano” (a área mínima a ser observada no parcelamento de solo urbano por determinação infraconstitucional). STJ. 4ª Turma. REsp 1.360.017-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 5/5/2016 (Info 584 STJ).

• Preenchidos os requisitos do art.183 da Constituição Federal, o reconhecimento do direito à usucapião especial urbana não pode ser obstado por legislação infraconstitucional que estabeleça módulos urbanos na respectiva área em que situado o imóvel (dimensão do lote). STF. Plenário. RE 422349, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 29/04/2015 (Info 783 STF).

• É de cinco anos o prazo mínimo para a duração de contrato de arrendamento rural em que ocorra pecuária de gado bovino, independentemente da maior ou menor escala da atividade exploratória ou da extensão da área a que se refira o contrato. 3ª Turma. REsp 1.336.293-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 24/5/2016 (Info 584).

• Quando o contrato de plano de saúde incluir atendimento obstétrico, a operadora tem o dever de prestar assistência ao recém-nascido durante os primeiros trinta dias após o parto (art. 12, III, “a”, da Lei nº 9.656/98), independentemente de a operadora ter autorizado a efetivação da cobertura, ter ou não custeado o parto, tampouco de inscrição do neonato como dependente nos trinta dias seguintes ao nascimento. STJ. 4ª Turma. REsp 1.269.757-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 3/5/2016 (Info 584).

• É válida cláusula contratual que prevê a cobrança da tarifa de renovação de cadastro (TRC) em contrato bancário celebrado ainda no período de vigência da Circular 3.371/2007 do BACEN, considerando que ela autorizava que os bancos exigissem a TRC. Posteriormente, com a edição da Circular 3.466/2009 do BACEN, que entrou em vigor no dia 14/09/2009, foi proibida a cobrança da referida tarifa. STJ. 3ª Turma. REsp 1.303.646-RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 10/5/2016 (Info 584).

• O cheque pós-datado amplia o prazo de apresentação? Em suma, no caso de cheque pós-datado (pré-datado), a partir de quando é contado o prazo de apresentação?

1) Pós-datação regular (efetivada no campo referente à data de emissão): SIM. A pactuação da pós-datação de cheque, para que seja hábil a ampliar o prazo de apresentação à instituição financeira sacada, deve espelhar a data de emissão estampada no campo específico da cártula. O ordenamento jurídico confere segurança e eficácia à pós-datação regular (efetivada no campo referente à data de emissão).

Ex: no dia 20/05, João emitiu (preencheu) um cheque e o entregou para Pedro (beneficiário). No entanto, no campo reservado para a data de emissão, ele, em vez de colocar 20/05, escreveu 20/07 (data que ficou combinada para que Pedro sacasse o cheque). O termo inicial do prazo de apresentação do cheque é o dia 20/07. STJ. 2ª Seção. REsp 1.423.464-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/4/2016 (recurso repetitivo) (Info 584).

2) Pós-datação extracartular (feita em campo diverso do campo específico): NÃO.

A pós-datação extracartular do cheque não modifica o prazo de apresentação nem o prazo de prescrição do título. A pós-datação extracartular tem existência jurídica, mas apenas com natureza obrigacional entre as partes (Súmula 370). Esta pactuação extracartular, contudo, é ineficaz em relação à contagem do prazo de apresentação e, por conseguinte, não tem o condão de operar o efeito de ampliar o prazo de apresentação do cheque.

Ex: João emitiu o cheque no dia 20/05 e o entregou a Pedro. No campo reservado para a data de emissão, ele colocou 20/05 (dia atual). No entanto, no verso do cheque escreveu o seguinte: “bom para o dia 20/07” (que foi a data combinada para que Pedro sacasse o dinheiro). O termo inicial do prazo de apresentação do cheque continua sendo o dia 20/05. STJ. 4ª Turma. REsp 1.124.709-TO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/6/2013 (Info 528).

• Sempre será possível, no prazo para a execução cambial, o protesto cambiário de cheque com a indicação do emitente como devedor. STJ. 2ª Seção. REsp 1.423.464-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/4/2016 (recurso repetitivo) (Info 584).

• Em qualquer ação utilizada pelo portador para cobrança de cheque, a correção monetária incide a partir da data de emissão estampada na cártula. (STJ. 2ª Seção. REsp 1.556.834-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/6/2016 (recurso repetitivo) (Info 587).

• Em qualquer ação utilizada pelo portador para cobrança de cheque, os juros de mora começam a ser contados da primeira apresentação à instituição financeira sacada ou câmara de compensação.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.556.834-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/6/2016 (recurso repetitivo) (Info 587).

• (Matéria de Direito Econômico):

• Não se pode aceitar as máquinas do importador como caução idônea (garantia) para liberar as mercadorias importadas e que estão sujeitas a direitos antidumping provisórios. Isso porque o art. 3º da Lei nº 9.019/95 prevê que a a exigibilidade dos direitos provisórios poderá ficar suspensa, até decisão final do processo, a critério da CAMEX, desde que o importador ofereça garantia mediante: depósito em dinheiro ou fiança bancária. Essas hipóteses do art. 3º são taxativas e, portanto, não se admite como garantia o oferecimento de maquinário. A suspensão da exigibilidade do direito provisório é um benefício excepcional e, portanto, não se pode permitir a interpretação extensiva do art. 3º para alcançar outras formas de garantias nele não previstas, sob pena de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo e afrontar o princípio da separação dos poderes. STJ. 1ª Turma. REsp 1.516.614-PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 10/5/2016 (Info 584).

• No legado alternativo, se o herdeiro ou legatário a quem couber a opção falecer antes de exercê-la, passará esse poder aos seus herdeiros.

• Venire contra factum proprium se verifica, basicamente, nas situações em que uma pessoa, durante determinado período de tempo, em geral longo, mas não medido em dias ou anos, comporta-se de certa maneira, gerando a expectativa justificada para outras pessoas que dependem deste seu comportamento, de que ela prosseguirá atuando naquela direção. Ou seja, existe um comportamento inicial que vincula a atuar no mesmo sentido outrora apontado. Em vista disto, existe um investimento, não necessariamente econômico, mas muitas vezes com este caráter, no sentido da continuidade da orientação outrora adotada, que após o referido arco temporal, é alterada por comportamento a ela contrário.

 

• No venire contra factum proprium, não é permitido agir em contradição com comportamento anterior. A conduta antecedente gera legítimas expectativas em relação à contra-parte, de modo que não se admite a volta sobre os próprios passos, com quebra da lealdade e da confiança.

• O venire pode ser identificado na contradição imanente ao ato de lotear, de um lado, e querer, largo tempo depois, anular os atos próprios de loteamento. A inalegabilidade no fato de que a nulidade – ausência de regularidade do loteamento, pela própria Lei 6766/79 poder ser desfeita pelo ente público.

• Existem quatro pressupostos do venire: um comportamento, a geração de uma expectativa, o investimento na expectativa gerada ou causada e o comportamento contraditório ao inicial, que se toma como ponto de referência.

 

• O venire contra factum proprium tem aplicação predominantemente extra-contratual. É uma fonte autônoma de obrigação porque importa a quebra da confiança que o factum proprium cria, independentemente de outro ato jurídico. Inclusive este fato não precisa ser ato jurídico. Basta com que crie expectativa.

 

• Tu quoque literalmente, significa “e tu também”, em alusão à frase de Júlio César dita a Brutus. O tu quoque verifica-se nas hipóteses em que existe um determinado comportamento dentro do contrato que viola seu conteúdo preceptivo e que, apesar disto, propicia a que a parte exija um comportamento conforme ao contrato em relação ao seu parceiro de programa contratual. Existe uma contradição em que um dos sujeitos na relação obrigacional exige um comportamento em circunstâncias tais que ele mesmo deixou de cumprir.

 

• Pela figura do tu quoque objetiva-se a vedação de dois pesos e duas medidas, ou seja, da adoção de comportamentos contraditórios no interior de relações obrigacionais com referência a determinado direito subjetivo derivado do contrato.

 

• Tu quoque diferencia-se do venire porque não se objetiva, aqui, a tutela da expectativa de continuidade do comportamento, mas apenas a sua manutenção para preservar o equilíbrio contratual, o caráter sinalagmático das trocas. Assim, por exemplo, tem corretamente tratado as questões referentes a desconto indevido em contrato de conta corrente os tribunais que determinam a devolução com os juros do cheque especial, visando a que a parte prejudicada receba igual tratamento do que a instituição bancária, quando atua na posição inversa, emprestando dinheiro.

 

• A figura que melhor representa o tu quoque é a exceção do contrato não cumprido. Através deste modelo, a pretensão ao cumprimento, nos contratos bilaterais só é plenamente eficaz se lhe for subjacente o desempenho da prestação a ela causalmente vinculada. Assim se explica o CC 476: “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. Neste caso específico, a exceção paralisa a pretensão, ou seja, impede que seja juridicamente tutelada de modo a satisfazer o seu conteúdo.

 

• Tu quoque equivale a dizer: você não pode cobrar enquanto não pagar o que deve; se o fizer, surpreende-me sua conduta e o direito fornece um meio de tutela. Em outras palavras, a pessoa que viola uma regra jurídica não pode invocar a mesma regra a seu favor, sem violar a boa-fé objetiva, na modalidade denominada tu quoque, que tem outros enunciados conhecidos, como turpitudinem suam allegans non auditur, ou ainda, equity must come with clean hands. Trata-se de uma concretização maior do princípio do sinalagma, a apontar, no âmbito obrigacional, as conexões existentes entre as prestações.

 

• A vedação ao tu quoque mostra a necessidade de que haja um equilíbrio no exercício de direitos resultantes da mesma fonte jurídica para ambas as partes de um contrato.

 

• Segundo a doutrina, haveria uma tríplice função do tu quoque: a) manter, dentro do espaço contratual, o equilíbrio sinalagmático, b) manter o equilíbrio do exercício de direitos subjetivos que deferem o mesmo conteúdo de bens e, também, c) vedando o que se possa entender como abuso de direito, que na prática se trata de atuação de posição jurídica de que não se é titular ou que foi obtida de modo indevido. Assim, temos a exceção do contrato não cumprido, o esquema de tutela dos direitos de vizinhança, que procura equilibrar o direito de propriedade com a segurança dos vizinhos (CC 1277 caput) e a vedação aos atos emulativos (CC 1228 § 2º), todos exemplos no direito brasileiro da eficácia do tu quoque.

 

• A exceptio doli generalis consiste em um outro tipo de atuação da boa-fé objetiva no sentido de veicular seu conteúdo material para específicas situações subjetivas. A exceptio doli atua no sentido de paralisar o exercício de pretensões claramente dirigidas contra a parte contratante de modo doloso. Trata-se, nas palavras de Menezes Cordeiro, da “situação jurídica pela qual a pessoa adstrita a um dever pode, licitamente, recusar a efetivação da pretensão correspondente”.

 

• A exceção de dolo tem sido pouco aplicada no Brasil de forma consciente, mas pode ser um recurso deveras interessante para paralisar o exercício de alegados direitos subjetivos em sentido amplo, nos casos não claramente subsumíveis ao venire ou ao tu quoque.

• A exceptio doli verifica-se por a prefeitura, ainda que não pudesse ser feito o loteamento, tê-lo realizado e agora, pretender desfazê-lo. Como se vê, o exemplo concreto é farto em circunstâncias relativas às figuras da boa-fé objetiva.

 

• A exceptio doli specialis nada mais seria do que uma particularização da exceptio doli generalis referida a atos de caráter negocial e a atos dele decorrentes, quando o primeiro houvesse sido obtido com dolo. Assim, a generalis, como o próprio nome diz, é gênero e a outra espécie. A diferença específica encontra-se nos casos em que a fonte da que dimana o possível direito é um negócio jurídico e não qualquer outra fonte.

• A inalegabilidade das nulidades formais verifica-se, por sua vez, em especiais circunstâncias que impedem a alegação da nulidade pela parte a quem esta aproveitaria, quer por ter dado causa a esta, quer por se tratar de nulidade de forma, não de conteúdo. Trata-se de uma hipótese específica de venire, em que o fato próprio é um ato nulo, sendo esta nulidade, entretanto, de caráter meramente formal.

• Pela inalegabilidade das nulidades formais, não se pode em juízo postular nulidade de atos jurídicos, notadamente bilaterais, mas também os unilaterais, a que o postulante deu causa a esta nulidade, quando esta for de caráter formal. Quando se fala de caráter formal da nulidade não se quer pontuar apenas a nulidade por vício de forma pública (g. CC 108), mas também toda e qualquer nulidade que não diga respeito à substância do ato, o que, evidentemente demanda análise casuística.

• O desequilíbrio no exercício jurídico verifica-se nos casos em que existe um despropósito flagrante entre exercício e o direito que legitima referida atuação. Existiria, em determinados casos, uma grande diferença entre o conteúdo da titularidade e como ela foi exercida, podendo o mesmo exercício ser controlado com apelo à boa-fé objetiva. Assim, o titular do direito de construir tem limites impostos pelo fim econômico e social do direito, nas situações de vizinhança a faculdade de utilização do imóvel é controlada pelo CC 1277, os atos emulativos são vedados, ensejando responsabilidade do proprietário (CC 1228 § 2º).

• A suppressio verifica-se de tal modo que o tempo implica a perda de uma situação jurídica subjetiva em hipóteses não subsumíveis nem à prescrição, nem à decadência. Trata-se de uma caducidade que tem por causa a inação prolongada em segmento temporal significativo. Não se aplica ao simples não ajuizamento de uma ação ou de uma reconvenção. Um exemplo típico é o uso de área comum por condômino em regime de exclusividade por período de tempo considerável, que implica a supressão da pretensão de reintegração por parte do condomínio como um todo. Os alemães identificam a hipótese como de Verwirküng. O seu conteúdo seria o de um direito não exercido durante lapso de tempo razoavelmente largo e que, por conta desta inatividade perderia sua eficácia, não podendo mais ser exercitado.

• Na supressio, a situação de um direito que, não tendo em certas circunstâncias sido exercido, por um determinado lapso de tempo, não mais pode sê-lo, por defraudar a confiança gerada.

• Importante precedente judicial brasileiro reconheceu a figura da supressio em situações jurídicas condominiais. Discutia-se se deveria prevalecer o critério de distribuição de vagas de garagem previsto na convenção (ordem de chegada dos veículos) ou o critério de sorteio, adotado consensualmente e não questionado há mais de vinte anos.

• A surrectio verifica-se nos casos em que o decurso do tempo permite inferir o surgimento de uma posição jurídica, pela regra da boa-fé. Normalmente, é figura correlata à suppressio. A surreição consistiria no surgimento de uma posição jurídica pelo comportamento materialmente nela contido, sem a correlata titularidade. Como efeito deste comportamento, haveria, por força da necessidade de manter um equilíbrio nas relações sociais, o surgimento de uma pretensão.

Deste modo, por exemplo, se ocorre distribuição de lucros diversa da prevista no contrato social, por longo tempo, esta deve prevalecer em homenagem à tutela da boa-fé objetiva. Trata-se do surgimento do direito a esta distribuição – surrectio – por conta da sua existência na efetividade social.

 

• Não constitui requisito legal para a concessão de pensão por morte à companheira que a união estável seja declarada judicialmente, mesmo que vigente formalmente o casamento. Assim, é possível o reconhecimento de união estável de pessoa casada que esteja comprovadamente separada judicialmente ou de fato, para fins de concessão de pensão por morte, sem necessidade de decisão judicial neste sentido.

 

• Consoante o STJ, na responsabilidade civil extracontratual, se houver a fixação de pensionamento mensal, os juros moratórios deverão ser contabilizados a partir do vencimento de cada prestação, e não da data do evento danoso ou da citação.

Não se aplica ao caso a súmula 54 do STJ, que somente tem incidência para condenações que são fixadas em uma única parcela.

Se a condenação for por responsabilidade extracontratual, mas o juiz fixar pensão mensal, neste caso, sobre as parcelas já vencidas incidirão juros de mora a contar da data em que venceu cada prestação.

Sobre as parcelas vincendas, em princípio não haverá juros de mora, a não ser que o devedor atrase o pagamento, situação na qual os juros irão incidir sobre a data do respectivo vencimento.

• É nula cláusula contratual que fixa o preço do arrendamento rural em frutos ou produtos ou seu equivalente em dinheiro, nos termos do art. 18, parágrafo único, do Decreto nº 59.566/66.

Essa nulidade não obsta que o credor proponha ação de cobrança, caso em que o valor devido deve ser apurado, por arbitramento, em liquidação.

Além disso, o contrato de arrendamento rural que estabelece pagamento em quantidade de produtos pode ser usado como prova escrita para se ajuizar ação monitória com a finalidade de determinar a entrega de coisa fungível, considerando que é indício da relação jurídica material subjacente.

• Em alienação fiduciária de bem imóvel (Lei nº 9.514/1997), é nula a intimação do devedor para oportunizar a purgação de mora realizada por meio de carta com aviso de recebimento quando esta for recebida por pessoa desconhecida e alheia à relação jurídica.

 

• A nomeação de liquidante somente se faz necessária nos casos de dissolução total da sociedade, considerando que suas atribuições estão relacionadas com a gestão do patrimônio social de modo a regularizar a sociedade que se pretende dissolver.

Na dissolução parcial, em que se pretende apurar exclusivamente os haveres do sócio falecido ou retirante, com a preservação da atividade da sociedade, basta que seja nomeado um perito técnico habilitado para realizar uma perícia contábil a fim de determinar o valor da quota-parte devida ao ex-sócio ou aos seus herdeiros.

• A simples apresentação de nota promissória prescrita é suficiente para embasar a ação de locupletamento pautada no art. 48 do Decreto nº 2.044/1908, não sendo necessário comprovar a relação jurídica subjacente.

A pretensão de ressarcimento veiculada em ação de locupletamento pautada no art. 48 do Decreto nº 2.044/1908 prescreve em 3 anos, contados do dia em que se consumar a prescrição da ação executiva.

• O aceite lançado em separado da duplicata mercantil não imprime eficácia cambiária ao título. O aceite é ato formal e deve se aperfeiçoar na própria cártula (assinatura do sacado no próprio título), incidindo o princípio da literalidade (art. 25 da LUG). Não pode, portanto, ser dado verbalmente ou em documento em separado. O aceite lançado em separado à duplicata não possui nenhuma eficácia cambiária, mas o documento que o contém poderá servir como prova da existência do vínculo contratual subjacente ao título, amparando eventual ação monitória ou ordinária.

• É possível impor ao credor que requereu a falência da sociedade empresária a obrigação de adiantar as despesas relativas à remuneração do administrador judicial, quando a referida pessoa jurídica não for encontrada – o que resultou na sua citação por edital e na decretação, incontinenti, da falência – e existirem dúvidas se os bens a serem arrecadados serão suficientes para arcar com a mencionada dívida.

 

• Se, após o biênio de supervisão judicial e desde que ainda não tenha ocorrido o encerramento da recuperação judicial, houver aprovação de novo plano de recuperação judicial, o credor que discordar do novo acordo não tem direito a receber o seu crédito com base em plano anterior aprovado pelo mesmo órgão.

 

• O sigilo nos processos administrativos de acordo de leniência celebrado com o CADE, bem como o dos documentos que os instruem, no que tange a pretensões privadas de responsabilização civil por danos decorrentes da eventual formação de cartel, deve ser preservado até a conclusão da instrução preliminar do referido processo administrativo (marcada pelo envio do relatório circunstanciado pela Superintendência-Geral ao Presidente do Tribunal Administrativo), somente podendo ser estendido para após esse marco quando lastreado em circunstâncias concretas fundadas no interesse coletivo – seja ele o interesse das apurações, seja ele a proteção de segredos industriais.

O sigilo do acordo de leniência celebrado com o CADE não pode ser oposto ao Poder Judiciário para fins de acesso aos documentos que instruem o respectivo procedimento administrativo.

• Consoante entendimento do STJ, se o bem for doado para um dos cônjuges, em um casamento regido pela comunhão parcial dos bens, a regra é que esse bem pertence apenas ao cônjuge que recebeu a doação. Em outras palavras, esse bem doado não se comunica, não passa a integrar os bens do casal.

Em um regime de comunhão parcial, o bem doado somente se comunica se, no ato de doação, ficar expressa a afirmação de que a doação é para o casal.

Logo, em caso de silêncio no ato de doação, deve-se interpretar que esse ato de liberalidade ocorreu em favor apenas do donatário (um dos cônjuges).

• De acordo com o STJ, diante do divórcio de cônjuges que viviam sob o regime da comunhão parcial de bens, não deve ser reconhecido o direito à meação dos valores que foram depositados em conta vinculada ao FGTS em datas anteriores à constância do casamento e que tenham sido utilizados para aquisição de imóvel pelo casal durante a vigência da relação conjugal.

• Segundo o STJ, os proventos do trabalho recebidos, por um ou outro  cônjuge, na vigência do casamento, compõem o patrimônio comum do casal, a ser partilhado na  separação, tendo em vista a formação de sociedade de fato, configurada pelo esforço comum dos cônjuges, independentemente de ser financeira a contribuição de um dos consortes e do outro não.

A incomunicabilidade prevista no inciso VI do art. 1.659 do CC somente ocorre quando os valores são percebidos em momento anterior ou posterior ao casamento.

• O prazo decadencial para herdeiro do cônjuge prejudicado pleitear a anulação da fiança firmada sem a devida outorga conjugal é de dois anos, contado a partir do falecimento do consorte que não concordou com a referida garantia.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.273.639-SP, Rel. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/3/2016 (Info 581).

• Diante do divórcio de cônjuges que viviam sob o regime da comunhão parcial de bens, não deve ser reconhecido o direito à meação dos valores que foram depositados em conta vinculada ao FGTS em datas anteriores à constância do casamento e que tenham sido utilizados para aquisição de imóvel pelo casal durante a vigência da relação conjugal.

Ao contrário, deve ser reconhecido o direito à meação dos valores do FGTS auferidos DURANTE a constância do casamento, ainda que o saque daqueles valores não seja realizado imediatamente à separação do casal.

Os proventos do trabalho recebidos, por um ou outro cônjuge, na vigência do casamento, compõem o patrimônio comum do casal, a ser partilhado na separação, tendo em vista a formação de sociedade de fato, configurada pelo esforço comum dos cônjuges, independentemente de ser financeira a contribuição de um dos consortes e do outro não.

A incomunicabilidade prevista no inciso VI do art. 1.659 do CC somente ocorre quando os valores são percebidos em momento anterior ou posterior ao casamento. STJ. 2ª Seção. REsp 1.399.199-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Rel. para acórdão Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/3/2016 (Info 581).

• É possível o reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem, ou seja, mesmo após a morte do suposto pai socioafetivo.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.500.999-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/4/2016 (Info 581).

• Uma só duplicata pode corresponder à soma de diversas notas fiscais parciais. Em outras palavras, uma única duplicata poderá abranger mais de uma nota fiscal.

Não há proibição legal para que se somem vendas parceladas procedidas no curso de um determinado período (ex: um mês), e do montante se formule uma fatura única ao seu final.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.356.541-MG, Rel. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 5/4/2016 (Info 581).

• O fato de a vítima de ato ilícito com resultado morte possuir, na data do óbito, idade superior à expectativa média de vida do brasileiro não afasta o direito de seu dependente econômico ao recebimento de pensão mensal, que será devida até a data em que a vítima atingiria a expectativa de vida prevista na tabela de sobrevida (Tábua Completa de Mortalidade) do IBGE vigente na data do óbito, considerando-se, para os devidos fins, o gênero e a idade da vítima. (STJ. (REsp 1.311.402-SP/Inf. 578).

• São constitucionais o art. 28, § 1º e o art. 30 da Lei nº 13.146/2015, que determinam que as escolas privadas ofereçam atendimento educacional adequado e inclusivo às pessoas com deficiência sem que possam cobrar valores adicionais de qualquer natureza em suas mensalidades, anuidades e matrículas para cumprimento dessa obrigação. (STF. Plenário. ADI 5357 MC-Referendo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 9/6/2016) (Info 829).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

 

• Teoria Geral do Processo

 

• Conforme CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER (Teoria Geral do Processo, 2007):

 

Teoria imanentista/civilista/clássica/privatista (Savigny): Teoria segundo a qual “não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito” (pág. 266).

Teoria de Windscheid e Muther : o direito de ação possui natureza pública, sendo “um direito de agir, exercível contra o Estado e contra o devedor ” (pág. 266).

Teoria concretista/Teoria do direito concreto à tutela jurisdicional: Para Wach, o direito de ação é autônomo, público e concreto. Segundo essa teoria, o direito de ação só existiria quando a sentença fosse favorável ao autor. Para Bulow, o direito de ação também é autônomo, público e concreto. Difere da corrente acima porque o direito de ação existiria com uma “sentença justa”. Para Chiovenda, o direito de ação é autônomo e concreto, porém não é um direito público e subjetivo, e sim um direito potestativo.

Teoria abstrativista Clássica (Degenkolb, Plósz, Alfredo Rocco e outros): o direito de ação é autônomo, público e abstrato, pois independeria da existência do direito material e de um resultado favorável ao autor.

Teoria Eclética/Instrumental/Mista: Liebman define a ação como direito público, subjetivo, instrumental e de natureza constitucional. O direito de ação existe quando o juiz profere uma sentença de mérito, favorável ou desfavorável ao autor. As condições da ação podem ser analisadas a qualquer tempo, e condicionam a existência do próprio direito de ação. Quando ausentes, acarretam a extinção do processo sem julgamento do mérito. Calmon de passos define essa teoria como um “concretismo dissimulado “(Comentários ao Código de Processo Civil . Vol. III (arts. 270 a 331). Rio de Janeiro: Forense.) Pura/Teoria da asserção/Teoria da Prospettazione (Kazuo Watanabe e Barbosa Moreira): baseada em Liebman, essa doutrina também define ação como direito público, subjetivo e Instrumental. Difere daquela por considerar que as condições da ação condicionam o exercício do direito de ação.

• Para Liebman, o direito de ação tem natureza instrumental.

 

• Pela TEORIA DA ASSERÇÃO, que é aplicada pelo STJ,se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações do autor, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão.

• O Superior Tribunal de Justiça (diferentemente do CPC/73 e CPC/2015, que adotam expressamente a TEORIA ECLÉTICA, em queas condições da ação não confundem com o mérito), adotou a teoria da asserção (também chamada de teoria della prospettazione).

• A TEORIA ECLÉTICA defende que a existência do direito de ação independe da existência do direito material, mas do preenchimento de certos requisitos formais, chamados “condições da ação” (possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse de agir – lembrando que o NCPCnão considera a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, mas sim como causa de mérito, acarretando a improcedência do pedido).

• Para essa teoria, ADOTADA PELOCPC, as condições da ação NÃO se confundem com o mérito e, quando ausentes, geram uma sentença terminativa de carência de ação (art. 485, VI, Novo CPC) sem a formação de coisa julgada material.

• OCPC/73 e o Novo CPC adotam a TEORIA ECLÉTICA.
• O STJ adota a TEORIA DA ASSERÇÃO.

Sistematizando a TEORIA DA ASSERÇÃO, adotada pelo STJ:

1. a) Sendo possível o juiz mediante umacognição sumária perceber a ausência de uma ou mais condições da ação: extinção do processoSEM resolução do mérito, por carência de ação (art. 485, VI, Novo CPC).

1. b) Caso o juiz precise, no caso concreto, de umacognição mais aprofundadapara então decidir sobre a presença ou não das condições da ação, não mais haverá tais condições da ação (que perdem essa natureza a partir do momento em que o réu é citado), passando a ser entendidas como matéria de mérito: extinção do processo COM resolução do mérito – gera uma sentença de rejeição do pedido do autor (art. 487, I, do NCPC).

• O duplo grau não é uma garantia. É um princípio axiológico.

• A doutrina brasileira importou do Direito europeuo princípio da cooperação (ou da colaboração), segundo o qual o processo seria o produto da atividade cooperativa triangular (entre o juiz e as partes). A moderna concepção processual (no sentido de que o processo é um meio de interesse público na busca da justa aplicação do ordenamento jurídico no caso concreto) exige um juiz ativo no centro da controvérsia e a participação ativa das partes, por meio da efetivação do caráter isonômico entre os sujeitos do processo. Trata-se, como já dito, de uma evolução do princípio do contraditório.

• O novo CPC explicita o princípio (além de formular diversas regras que são clara expressão dele): “Art. 6º. Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”

• O novo CPC adotou a “teoria da substanciação”, onde os fatos jurídicos têm maior relevância ao julgamento da causa, ou seja, o juiz se baseia na prova dos fatos.

• A Teoria da Substanciação se contrapõe à chamada Teoria da Individualização. Para a Teoria da Individualização, a causa de pedir se perfaz com a cena 4. Para essa teoria, a causa de pedir é apenas a afirmação do direito, portanto, 4. Para a Teoria da individualização, causa de pedir não é fato jurídico mais fundamento jurídico. Para a Teoria da Individualização, a causa de pedir é só o fundamento jurídico, ou seja, é apenas o direito que se alega ter quando vai a juízo. Um adepto dessa teoria diria que a causa de pedir de uma ação reivindicatória é o direito de propriedade porque, para ele, causa de pedir é o direito que se alega ter. Para o adepto da Teoria da Substanciação, ele dirá que causa de pedir na reivindicatória é a aquisição da propriedade mais o direito de propriedade, ou seja, causa de pedir da reivindicatória é a compra e venda (fato gerador do direito) e o direito de propriedade (direito respectivo). Aquele que pensa pela Teoria da Individualização não se preocupa com o fato jurídico. Para ele, na causa de pedir não está o fato jurídico, mas apenas o direito que se afirma ter. É qualquer direito (potestativo, de anular, de cobrar…) que se afirme em juízo.

14)  O contraditório sob a lente do novo CPC

EBEJI

Esse post terá a finalidade de forma breve, direta e sucinta, analisar como deve se operar a leitura do contraditório sob a lente do novo CPC, focando em como se dará a sua aplicação nos concursos públicos.

O contraditório possui base constitucional no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Constitui garantia de ciência dos atos e termos processuais com a consequente faculdade de falar sobre eles de modo que possa, efetivamente, influenciar o(s) membro(s) do órgão julgador nas suas decisões. A aplicação desse preceito pode ser lida, em proporções reduzidas, como exercício da democracia participativa, onde se otimiza a participação dos interessados no processo e alcança-se a legitimidade da prestação da tutela jurisdicional.

Vislumbra-se o contraditório sobre dois ângulos: formal e substancial. O primeiro possui um viés estático e restringe-se a garantir a comunicação dos atos e a consequente possibilidade de as partes falarem e se manifestarem no processo. Portanto, o conteúdo do contraditório formal restringe-se ao binômio: informação + possibilidade de reação.

O elemento informação será garantido por intermédio da comunicação dos atos processuais. O Código fornece duas formas: a citação, ato pelo qual o réu, executado, ou interessado, é convocado para integrar a relação processual e a intimação, que é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo.

Vejam como pode se dá a cobrança desse tema:

(FGV. Agente Público. TCE/BA. 2013 – ADAPTADO): Suponha que em determinado processo de conhecimento que tramitava pelo rito comum tenha havido a juntada de importante documento pela parte autora sem que o Juiz, em momento seguinte, tenha intimado a parte adversa para que esta, tomando conhecimento da existência do documento, pudesse sobre ele se manifestar.

Assinale a alternativa que expressa o princípio processual de forma direta e efetiva violado pela hipótese descrita:

1. a) Princípio do Contraditório.
2. b) Princípio do Juiz Natural.
3. c) Princípio da Motivação das Decisões Judiciais.
4. d) Princípio da Tempestividade da Tutela Jurisdicional.
5. e) Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional.

RESPOSTA: LETRA A, pois a juntada de documento sem a intimação da parte adversa inquina a decisão de nulidade por violação do contraditório.

Já a possibilidade de reação é o segundo passo e remete a um ônus processual da parte em reagir ou não ao ato do qual tomou ciência. O contraditório é respeitado desde que se oportunize a reação, sendo possível que a parte concretamente não reaja.

Assim, esse binômio (informação + possibilidade de reação) é o núcleo mínimo do contraditório, que deve ser inicialmente garantido em todo processo devido.

Destaca-se que eventual assertiva de concurso que prescreva que o contraditório se esgota no direito de informação e no direito de reação a respeito das alegações de fato e das provas produzidas pelas partes ou que remeta o contraditório a necessidade unicamente de ciência bilateral deve ser considerada INCORRETA pelo aluno EBEJI.

Vejamos:

(FMP-RS. Juiz de Direito. TJ-MT. 2014 – ADAPTADO): Quanto ao direito ao contraditório no processo civil, é CORRETO afirmar que:

1. a) esgota-se no direito de informação e no direito de reação a respeito das alegações de fato e das provas produzidas pelas partes. INCORRETO
2. b) também chamado de bilateralidade da instância, é um princípio que tem por titulares e destinatários apenas as partes no processo. INCORRETO

Sigamos adiante:

O primeiro vetor do contraditório no CPC é o art. 9º, que prescreve: “não se proferirá sentença ou decisão contra uma das partes, sem que esta seja previamente ouvida”.

De logo, identifica-se uma atecnia no texto normativo, pois, em tese, é possível que uma decisão judicial respeite o contraditório mesmo que uma das partes não tenha sido previamente ouvida. Isso porque o elemento reação é um ônus processual da parte, que pode ser exercido ou não. Assim, por exemplo, é possível que a parte seja citada, tenha oportunidade de reação, mas não o faça, e, mesmo assim, o juiz decida, o que fará sem prejuízo algum ao contraditório.

Foi exatamente este o teor da questão para auditor federal do TCU de 2011 que foi considerada CORRETA: “o princípio do contraditório é uma garantia constitucional ligada ao processo, mas não impõe que as partes se manifestem de maneira efetiva em relação aos atos do processo, bastando que a elas seja concedida essa oportunidade”.

Nada obstante, atente-se para as mitigações a essa regra geral que são tuteladas pelo Código. O contraditório é uma garantia processual que visa a escudar as partes durante todo iter processual contra eventuais abusos, não havendo sentido útil na sua ativação, nos casos em que a decisão favoreça a parte que não participou do contraditório. Nessa perspectiva, apresenta-se a teoria do contraditório inútil ou infrutífero, ao acentuar que a dispensa do contraditório em desfavor da parte vencedora não pode ensejar a decretação de invalidade de atos processuais.

Afinal qual o sentido em ativar o contraditório se a parte será beneficiada com a decisão judicial?

Por isso que o legislador admite determinados procedimentos sem ativação inicial do contraditório para a parte favorecida, como no caso do indeferimento da petição inicial (art. 330, CPC) e da improcedência liminar do pedido (art. 332, CPC), situações cujas decisões judiciais são favoráveis à parte que não é citada.

No entanto, se a parte autora vencida recorrer da decisão, surgirá o dever da imediata ativação do contraditório, somado ao importante instrumento do juízo de retratação (possibilidade de o juiz modificar sua decisão em razão do empréstimo de efeito regressivo ao recurso), que viabilizará que a parte contrária exerça o seu contraditório de forma postergada (contraditório postecipado) na mesma instância em que foi proferida a decisão.

O contraditório postecipado não significa alijamento da referida garantia processual, mas apenas uma inversão do procedimento, a deslocar o contraditório para momento superveniente. As tutelas provisórias são campos férteis para sua aplicação. Elas podem ser conferidas por intermédio do contraditório padrão, mas, podem também ser concedidas liminarmente desde que preenchidos determinados requisitos, caso em que o contraditório será diferido.

O contraditório postergado pode ocorrer, por exemplo, nas situações dos três incisos do parágrafo único do art. 9º do CPC, quais sejam: nas tutelas provisórias de urgência; nas hipóteses de tutela de evidência dos incisos II e III do art. 311; na decisão prevista no art. 701 do CPC (espécie de tutela de evidência liminar).

Feita tais considerações acerca do aspecto formal, concentram-se, agora, as atenções à faceta dinâmica ou substancial do contraditório.

A partir de tal enfoque, o juiz deve ativar o contraditório a todo momento, dando oportunidades reais e efetivas de influência sobre o âmago de sua decisão e sobre o seguimento do processo, parificando as chances das partes no curso do processo. Esse viés relaciona-se ao poder das partes de influenciar, efetivamente, na formação da convicção do julgador, contribuindo na descrição dos fatos, produção de provas e debate das questões de direito, a potencializar uma decisão jurídica substancializada.

Daí inferir-se que o contraditório não se resume especificamente a um binômio, mas a um trinômio formado por: informação + possibilidade de reação + poder de influência. Essa nova arquitetura de diálogo possibilita o aprimoramento da cognição, ao tornar a decisão judicial mais democrática, mais comparticipativa, menos propensa a compreensões pré-concebidas e essencialmente apta a neutralizar as pretensões recursais das partes.

Com a previsão contida no art. 10º, o Código inaugura uma nova face ao contraditório, por intermédio do diálogo afirmado pela cooperação, que impõe ao juiz o dever de consulta. É desse ponto de interseção que se extrai a vedação às decisões por emboscada (surpresa).

Assim, o juiz passa a ser a inserido como sujeito do contraditório, de modo a se criar uma verdadeira mesa redonda de diálogo entre o trium personarum (partes e juiz). O contraditório passa a se revelar como o direito de ser informado, de reagir e de influenciar.

O Código rompe, então, a clássica divisão estanque de tarefas entre o juiz e as partes, em que estas se preocupavam, exclusivamente, em provar os fatos afirmados, ao passo que aquele se restringia a fazer a subsunção do material fático ao texto normativo considerado por ele como sendo o juridicamente adequado ao caso. Tal realidade não se justifica num terreno em que se afirma o contraditório dinâmico e a cooperação.

Portanto, é nesse passo que o art. 10 preconiza que, “em qualquer grau de jurisdição, o órgão jurisdicional não pode decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha oportunizado manifestação das partes, ainda que se trate de matéria apreciável de ofício”. O modelo apresentado pela redação do texto legal incentiva a ativação do contraditório prévio, a impedir (ou pelo menos inibir) que o juiz decida, com base em algum fundamento de fato ou de direito, que não tenha havido participação das partes.

A vedação às decisões-surpresa há de englobar tanto as questões de fato quanto as de direito. No primeiro plano, exige-se que todo substrato fático processual (comportamento da parte) levado em consideração pelo juiz, deve ser previamente posto em contraditório dinâmico, antes do processo de subsunção, sob pena de tornar defeituosa (com possível decretação de invalidade) da decisão proferida.

Já no plano do direito, ganha relevância a análise da máxima do iura novit curia, que autoriza ao juiz levar em consideração questões de direito que lhe pareçam apropriadas, apesar de não suscitadas, e julgar a causa, sem estar confinado à alegação de direito apresentada pelas partes, desde que respeite aos limites fáticos delineados.

A vedação às decisões surpresa não elimina ou atenua essa liberdade do juiz de identificar a disposição jurídica aplicável ao caso concreto, como se depreende do enunciado 281 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “o enquadramento normativo dos fatos não é requisito da petição inicial e, uma vez existente, não vincula o órgão julgador”.

No entanto, a atividade do juiz recebe uma nova conformação prática, por meio do redimensionamento do iura novit curia, a fazer com que o juiz consulte previamente as partes e colha suas manifestações a respeito do assunto, antes de aplicar a norma jurídica ao caso concreto.

Sobre o tema, a questão do CESPE, de advogado do Banco da Amazônia de 2007, considerou como CORRETA a assertiva a seguir: “como o julgador não se encontra adstrito a decidir de acordo com os fundamentos legais apontados nos autos, não há decisão extra petita quando o juiz examina o pedido e aplica o direito de acordo com normas jurídicas diferentes das apontadas nos autos. Essa liberdade conferida ao julgador também deve compatibilizar-se com o princípio do contraditório”.

Sigamos:

O art. 10 veda que o juiz, sem ativação do contraditório, agregue à sua decisão questão de direito, que não foi ventilada por nenhuma das partes. Tal dispositivo é mais um corolário do julgamento justo e impõe ao juiz o dever de chamar a atenção das partes para qualquer fator que avalie de forma díspar, a proteger as partes contra decisões desconcertantes. Nesse sentido, orienta o enunciado 282 do FPPC: “para julgar com base em enquadramento normativo diverso daquele invocado pelas partes, ao juiz cabe observar o dever de consulta, previsto no art. 10”.

Atente-se para o fato de o sistema brasileiro estender a proibição de surpresa, inclusive, às decisões de ofício do juiz. Portanto, sempre que o magistrado for decidir de ofício (acerca de questões de fato ou de direito), antes, ele deve garantir a manifestação das partes a influenciar a decisão jurisdicional.

Veja-se o exemplo em que o juiz, de ofício, decreta prescrição da pretensão, cuja exigibilidade estava a ser tempestivamente exercida, a considerar fator interrupção. A intimação das partes, aí, para se pronunciarem a respeito de uma terceira via elegida pelo juiz, poderia evitar todo um iter processual desnecessário, sem contar que traria o diálogo e a comparticipação como elementos atenuadores da irresignação das partes e da propensão a interpor recursos.

Enfeixa-se uma última dimensão ao contraditório. Ela liga-se à necessidade de fundamentação da decisão jurisdicional, a qual permite aos jurisdicionados o controle da atuação do juiz e que atesta que os argumentos por ele colacionados tenham sido realmente analisados e levados a sério pelo juiz.

Prossiga-se.

A violação ao contraditório tem, em regra, como sanção, a nulidade. Contudo, é preciso atentar para as limitações à decretação da invalidade dos atos processuais, como o princípio da boa fé objetiva (nulidades de algibeira) e pas de nullité sans grief, positivado no § 1º do art. 282do CPC, que determina que o ato não será repetido, nem sua falta será suprida, quando não prejudicar a parte, tema que trataremos mais detidamente nos próximos posts.

Para finalizar segue mais uma bateria de questões:

(FUNDATEC. Procurador do Estado. PGE/RS. 2015): A respeito do princípio do contraditório no processo civil, é INCORRETO afirmar que:

1. a) O contraditório consiste em uma garantia de efetiva participação das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de influírem, em igualdade de condições, no convencimento do magistrado, contribuindo na descrição dos fatos, na produção de provas e no debate das questões de direito.
2. b) O contraditório não é necessário apenas para a prolação da sentença de mérito, devendo ser observado ao longo de todo o procedimento, relativamente a todas as questões, sejam de rito ou de mérito.
3. c) O contraditório guarda estreita relação com o princípio da isonomia, exatamente porque as partes devem dispor da possibilidade de expor suas versões, apresentar suas defesas e participar, enfim, do processo em idênticas oportunidades.
4. d) O juiz também é sujeito do contraditório, devendo submeter a debate entre as partes as questões jurídicas, aí incluídas as matérias que ele há de apreciar de ofício.
5. e) Em razão das máximas iura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius, constitui tarefa privativa do juiz a aplicação do direito, independentemente da sua arguição pelas partes, cabendo a estas últimas apenas a alegação dos fatos. Quer isso dizer que o contraditório somente alcança as questões de fato, não sendo necessário para as questões de direito.

(PUC/PR. Procurador Municipal da Prefeitura de Maringá/PR. 2015): Segundo o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” Sobre o princípio constitucional do contraditório, é CORRETO afirmar:

1. a) O princípio do contraditório, derivado do princípio do devido processo legal, tem incidência restrita aos processos de natureza jurisdicional e administrativa.
2. b) O contraditório no processo jurisdicional é plenamente satisfeito com a garantia de ser ouvido em todos os momentos do procedimento
3. c) Se uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz poderá dispensar a oitiva da outra parte, desde que repute que tal documento não influenciará a futura sentença.
4. d) O julgamento de embargos declaratórios pode se dar sem contraditório, mesmo nos casos em que há eficácia infringente do recurso.
5. e) O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica.

(CESPE. Analista-Advocacia. SEPRO. 2011: “conforme observa a melhor doutrina, para a concretização do princípio do contraditório, o juiz deve estabelecer constante e intenso diálogo com as partes no processo, a fim de assegurar decisões de melhor qualidade”

(CESPE. Auditor Federal de Controle Externo – Auditoria de Obras Públicas – TCU. 2011: “o princípio do contraditório consiste em um verdadeiro diálogo entre as partes do processo, ou seja, deve-se conceder a oportunidade de participar do procedimento a todo aquele cuja esfera jurídica possa ser atingida pelo resultado do processo”.

Gabarito: Letra E.

Gabarito: Letra E.

Gabarito: Correto.

Gabarito: Correto.

Eduardo Madruga. Professor Universitário. Mestre em direito Processual pela Universidade de Coimbra. Advogado.

FONTE: PROCESSO CIVIL. Volume único (2016). 8° edição reescrita de acordo com o NOVO CPC. Autores: Rinaldo Mouzalas de Souza e Silva, Joao Otávio Terceiro Neto e Eduardo Madruga. Editora JusPodivm.  Link: https://www.editorajuspodivm.com.br/processo-civil-volume-unico-2016-8a-edicao-reescrita-de-acordo-com-o-novo-cpc

• Ocontraditório padrão segue um procedimento base como regra geral: 1) petição inicial (pedido); 2) contraditório-comunicação (citação da parte contrária); 3) contraditório – possibilidade de influência (defesas do réu); 4) decisão judicial motivada. É essa arquitetura que é aplicada, indubitavelmente, na maioria dos casos.
• O contraditório diferido segue o seguinte procedimento: 1) petição inicial; 2) decisão judicial provisória; 3) ativação do contraditório diferido (informação + poder de reação); 4) decisão judicial definitiva motivada.

É preciso diferenciar a decisão de ofício da decisão liminar. A primeira é quando o juiz atua sem a necessidade de iniciativa das partes, como ocorre na iniciativa probatória (art. 370 do CPC), já a decisão liminar é aquela em que o juiz profere decisão antes de ouvir as partes no regime do contraditório postecipado, como pode acontecer nas tutelas de urgência desde que preenchidos os requisitos.

• Ação Rescisória

• As hipóteses para o manejo da ação rescisória devem ser interpretadas de forma restrita, ante a natureza de cláusula pétrea conferida pelo constituinte ao instituto da coisa julgada.

• Não cabe ação rescisória em face de acórdão que, à época de sua prolação, estiver em conformidade com a jurisprudência do STF.

• A contagem do prazo decadencial para a propositura de ação rescisória se inicia com o trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, ainda que algum dos capítulos da sentença ou do acórdão tenha se tornado irrecorrível em momento anterior.

• Consoante entendimento do STF, descabe implementar, na rescisória, tutela antecipada.

 

• Não é possível utilizar ação declaratória de nulidade (querela nullitatis) contra título executivo judicial fundado em lei declarada não recepcionada pelo STF em decisão proferida em controle incidental que transitou em julgado após a constituição definitiva do referido título.

• A decisão do STF que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, observado o respectivo prazo decadencial de 2 anos.

 

• O prazo decadencial para a propositura de ação rescisória começa a correr da data do trânsito em julgado da sentença rescindenda, incluindo-se-lhe no cômputo o dia do começo. (ver item 3).

 

• O termo final do prazo para o ajuizamento da ação rescisória, embora decadencial, prorroga-se para o primeiro dia útil subsequente se recair em dia de não funcionamento da secretaria do Juízo competente.

 

• Se a sentença foi proferida com base na jurisprudência do STF vigente à época e, posteriormente, esse entendimento foi alterado, não se pode dizer que essa decisão impugnada tenha violado literal disposição de lei. Desse modo, não cabe ação rescisória em face de acórdão que, à época de sua prolação, estava em conformidade com a jurisprudência predominante do STF. (ver item 2).

 

• Em regra, se a parte já possuía o documento antes da propositura da ação original (o documento era preexistente), não tendo sido juntado por desídia, não será permitido, em regra, frise-se, que ajuíze a ação rescisória trazendo esta prova como documento novo. De forma excepcional, o STJ entendeu que é possível ao tribunal, na ação rescisória, analisar documento novo para efeito de configuração de início de prova material destinado à comprovação do exercício de atividade rural, ainda que esse documento seja preexistente à propositura da ação em que proferida a decisão rescindenda referente à concessão de aposentadoria rural por idade. Nesse caso, é irrelevante o fato de o documento apresentado ser preexistente à propositura da ação originária, pois devem ser consideradas as condições desiguais pelas quais passam os trabalhadores rurais, adotando-se a solução pro misero.

 

• Recursos

• O conceito de “dúvida objetiva”, para a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, pode ser relativizado, excepcionalmente, quando o equívoco na interposição do recurso cabível decorrer da prática de ato do próprio órgão julgador. (EAREsp 230.380-RN. INFO 613/2017).

• Súmula 579-STJ: Não é necessário ratificar o recurso especial interposto na pendência do julgamento dos embargos de declaração, quando inalterado o resultado anterior. ( Corte Especial. Aprovada em 01/07/2016, DJe 01/08/2016).

• Não é necessária a ratificação do recurso interposto na pendência de julgamento de embargos de declaração quando, pelo julgamento dos aclaratórios, não houver modificação do julgado embargado. Essa conclusão é reforçada pelo art. 1.024, § 5º do novo CPC.

• O recurso adesivo pode sim ser interposto pelo autor da ação de indenização julgada procedente, quando arbitrado, a título de danos morais, valor inferior ao que era almejado. Isso porque, neste caso, estará configurado o interesse recursal do demandante em ver majorada a condenação, hipótese caracterizadora de sucumbência material.

• Somente cabe recurso adesivo se houver sucumbência recíproca, ou seja, se tanto o autor como o réu perderem na sentença.

• Imagine que numa prova objetiva para a Advocacia Pública você se depara com o seguinte item:

Somente agora, com o novo CPC, MP e Fazenda Pública possuem prazo em dobro para apresentar recurso adesivo.

Qual seria a resposta?

Pois bem, a questão está errada porque o prazo em dobro para o recurso adesivo da Fazenda Pública já era admitido pela jurisprudência do STJ (EDcl no REsp 171.543/RS). Então a expressão “Somente agora, com o novo CPC” torna o item incorreto.

• Vamos a umarevisão acerca do recurso adesivo, já de acordo com o Novo CPC.

Previsão legal do recurso adesivo no CPC/2015:

Art. 997. Cada parte interporá o recurso independentemente, no prazo e com observância das exigências legais.

1o Sendo vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir o outro.

2o O recurso adesivo fica subordinado ao recurso independente, sendo-lhe aplicáveis as mesmas regras deste quanto aos requisitos de admissibilidade e julgamento no tribunal, salvo disposição legal diversa, observado, ainda, o seguinte:

I – será dirigido ao órgão perante o qual o recurso independente fora interposto, no prazo de que a parte dispõe para responder;

II – será admissível na apelação, no recurso extraordinário e no recurso especial;

III – não será conhecido, se houver desistência do recurso principal ou se for ele considerado inadmissível.

• Recurso Adesivo não é uma nova modalidade de recurso, mas tão somente um recurso interposto de forma diferenciada e com pressuposto de admissibilidade particular (conhecimento do recurso principal), também presente na forma retida do agravo.

• Podem ser apresentados de forma adesiva:apelação, especial e extraordinário.

• Todos ospressupostos genéricos e específicos do recurso principal são exigidos no adesivo: preparo, prequestionamento, etc.

• Prerrogativas destinadas ao recorrente principal não se estendem ao recorrente adesivo: prazo em dobro da Fazenda Pública não se estende ao recorrente adesivo. Recorrente adesivo não se aproveita da gratuidade da justiça concedida ao recorrente principal. (REsp 912.336/SC, INFO 458/STJ).

• Requisitosdo recurso adesivo: (i) sucumbência recíproca de forma que ambas as partes tenham interesse recursal; e (ii) recurso principal interposto por apenas uma das partes, surgindo a possibilidade de, no prazo de contrarrazões, a outra parte adesivar o recurso.

• Se eu recorri de forma principal, mas meu recurso tem vício formal, posso apresentar o recurso adesivo? Não, o STJ não admite a fungibilidade para receber o recurso principal intempestivo como recurso adesivo (REsp 867.042/AL).

• Se eu recorri de forma principal, mas parcial, posso impugnar a parte não recorrida de forma adesiva? Não, o recurso adesivo é destinado apenas aquele que, inicialmente, não iria ou não queria recorrer de forma principal. O recurso principal preclui a possibilidade de aviamento do recurso adesivo.

• Admite-se recurso adesivo de terceiro interessado e Ministério Público funcionando como fiscal da lei? Não, apenas a parte contrária que não recorreu de forma principal pode apresentar o adesivo. Da mesma forma, a parte não pode adesivar recurso principal de terceiro interessado e do MP como fiscal da lei.

• Admite-se a apresentação de contrarrazões e recurso adesivo emmomentos diferentes desde que dentro dos 15 dias (prazo original de contrarrazões para os recursos que admitem a forma adesiva).

• Contrarrazões e recurso adesivo podem ser elaborados namesma peça processual, respeitados os requisitos formais de cada qual.

• MP e Fazenda Pública possuem prazo em dobro para apresentação de contrarrazões e recurso adesivo (art. 180 e 183 do CPC/2015).

• Julgamento do adesivo está condicionado ao julgamento do recurso principal.A desistência do recurso principal torna prejudicado o recurso adesivo, de forma que não será analisado pelo tribunal. Salvo quando a desistência decorrer de ato de má-fé do recorrente principal, atualmente o fundamento legal está no art. 5º do CPC/15.

Art. 5o Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

• O STJ já inadmitiu a desistência de recurso principal quando o recorrente adesivo obteve tutela antecipada em seu recurso com base na boa-fé processual. (REsp 1.285.405/SP, INFO 554).

• É possível que a parte junte novos documentos em sede de apelação, desde que atendidos os seguintes requisitos: a) não se trate de documento indispensável à propositura da ação; b) não haja indício de má fé; c) seja ouvida a parte contrária, garantindo-se o contraditório.

• A ausência da cópia da certidão de intimação da decisão agravada não será óbice (empecilho) ao conhecimento do agravo de instrumento se, por outros meios inequívocos, for possível aferir a tempestividade do recurso. Em outras palavras, mesmo que o agravante não tenha juntado a cópia da certidão de intimação, é possível que o Tribunal releve a ausência dessa peça obrigatória (e conheça o recurso) se existir nos autos algum outro meio de se ter certeza que o agravo foi interposto dentro do prazo.: o agravante não juntou a certidão de intimação, mas pela data da decisão agravada (que está nos autos) e a data em que foi protocolizado o agravo, percebe-se que não se passaram mais que 10 dias. Ora, é lógico que a intimação ocorreu após a data da decisão, de modo que está provado que o recurso foi interposto dentro do prazo, mesmo não havendo a certidão. Esse posicionamento do STJ é aplicado em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas, para o qual o exagerado processualismo deve ser evitado, de forma a que o processo e seu uso sejam convenientemente conciliados e realizados.

• Na sistemática dos recursos repetitivos, o STJ entendeu que o chamamento ao processo da União com base no art.77, III, CPC, nas demandas propostas contra os demais entes federativos responsáveis para o fornecimento de medicamentos […] não é impositivo, mostrando-se inadequado opor obstáculo inútil à garantia fundamental do cidadão à saúde […] revela-se medida protelatória que não traz nenhuma utilidade ao processo.

• Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos.

• Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência. Atenção! o novo CPC não tem a previsão de embargos infringentes como recurso. Em seu lugar, foi inserida uma técnica (denominada por Fredie Diddier de “técnica de ampliação do colegiado”) para os casos de julgamentos não unânimes, como se verifica no art. 942 do NCPC.

Obs: a nova técnica de “ampliação do colegiado” passa a ser aplicável, inclusive, em sede de agravo de instrumento, conforme o inciso II, parágrafo 3º, do art. 942, do NCPC.

• É cabível recurso ordinário contra decisão denegatória de segurança decidido em única instância pelos Tribunais Estaduais, Regionais Federais e o do Distrito Federal e Territórios.

• Profundidade do efeito devolutivo é a dimensão vertical da devolutividade recursal definida pela parte recorrente.

• Agravo

• A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão.

• Ao interpor recurso de agravo de instrumento, o recorrente deixou de juntar cópia da certidão de intimação da decisão agravada. Nessa situação, o agravo deverá ser conhecido e aplicado o princípio da instrumentalidade das formas, se, por outro meio inequívoco, for possível comprovar a tempestividade recursal. (ver item 5 – Recursos).

• Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal.

• O termo de abertura de vista e remessa dos autos à Fazenda Nacional substitui, para efeito de demonstração da tempestividade do agravo de instrumento (art. 522 do CPC) por ela interposto, a apresentação de certidão de intimação da decisão agravada (art. 525, I, do CPC). (STJ. (EREsp 683.504-SC, Corte Especial, DJe 1º/7/2013); (REsp 1.383.500-SP/Inf. 577).

• Embargos de declaração

 

• Caracterizam-se como protelatórios os embargos de declaração que visam rediscutir matéria já apreciada e decidida pela Corte de origem em conformidade com súmula do STJ ou STF ou, ainda, precedente julgado pelo rito dos recursos extraordinário e especial repetitivos.

• Os embargos de declaração, ainda que contenham nítido pedido de efeitos infringentes, não devem ser recebidos como mero “pedido de reconsideração”. Assim, mesmo que os embargos sejam mero pedido de reconsideração, haverá interrupção do prazo para os demais recursos.

• Recurso Especial

• Para fins do art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula.

 

• Recurso Extraordinário

 

• Somente se admite recurso extraordinário de decisão do Superior Tribunal de Justiça se a questão constitucional impugnada for nova. Assim, a matéria constitucional impugnável via Recurso Extraordinário deve ter surgido, originariamente, no julgamento do recurso especial.

• É pacífico o entendimento do STF no sentido de que não cabe recurso extraordinário contra acórdão que concede ou indefere medida liminar, pois não se trata de causa decidida, com fundamento no art.102, III, CF.

• Quando o recurso extraordinário ou o recurso especial fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

• Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.

• Reexame Necessário

 

• Não se admite o cabimento da remessa necessária, tal como prevista no art. 19 da Lei n. 4.717/65, nas ações coletivas que versem sobre direitos individuais homogêneos. (REsp 1.374.232-ES, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017.) INFO. 612

 

 

• Execução Fiscal e Reexame Necessário

 

• Quando a sociedade empresária for dissolvida irregularmente, é possível o redirecionamento de execução fiscal de dívida ativa não-tributária contra o sócio-gerente da pessoa jurídica executada, independentemente da existência de dolo.

• O STJ vem mantendo a conclusão firmada pelos Tribunais Regionais Federais, compartilhando do entendimento pela inaplicabilidade do procedimento previsto no CPC/15 em caso de redirecionamento do executivo fiscal tributário, ex vi: “[…] Em relação à alegada ofensa aos arts. 133, 134 e 135 do CPC/2015, diante da não aplicação das regras relacionadas ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica, verifica-se que o Tribunal de origem afastou a análise de tais argumentos observando que na execução fiscal não se aplica o contido nos referidos regramentos, em conformidade com o enunciado 53 do ENFAM.” (RECURSO ESPECIAL Nº 1.669.488 – PR (2017/0100197-5), MINISTRA REGINA HELENA COSTA, Pub. 23.05.2017).
• A execução provisória de obrigação de fazer em face da Fazenda Pública não atrai o regime constitucional dos precatórios. Assim, em caso de “obrigação de fazer”, é possível a execução provisória contra a Fazenda Pública, não havendo incompatibilidade com a Constituição Federal. Ex: sentença determinando que a Administração institua pensão por morte para dependente de ex-servidor. Plenário. RE 573872/RS, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/5/2017 (repercussão geral) (Info 866).
• Não se sujeita ao reexame necessário, ainda que a Fazenda Pública tenha sido condenada a pagar honorários advocatícios, a sentença que extinguiu execução fiscal em razão do acolhimento de exceção de pré-executividade pela qual se demonstrara o cancelamento, pelo Fisco, da inscrição em dívida ativa que lastreava a execução.

• A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

• É admissível comprovação posterior da tempestividade de recurso no STJ ou no STF quando o recurso houver sido julgado intempestivo em virtude de feriados locais ou de suspensão de expediente forense no tribunal a quo.

• Caso a ação anulatória vise à suspensão da execução fiscal, assumindo o papel dos embargos, é necessário que seja acompanhada do depósito integral do montante do débito exequendo.

• A ampliação do prazo para a oposição de embargos do devedor pela Fazenda Pública para 30 dias, inserida no art. 1º-B da Lei nº 9.494/97, é constitucional e não viola os princípios da isonomia e do devido processo legal. O estabelecimento de tratamento processual especial para a Fazenda Pública, inclusive em relação a prazos diferenciados, quando razoáveis, não constitui propriamente restrição a direito ou prerrogativa da parte adversa, mas busca atender ao princípio da supremacia do interesse público. A fixação do prazo de 30 dias para a Fazenda apresentar embargos à execução não pode ser considerado como irrazoável, afinal de contas esse é o mesmo prazo que o particular goza para apresentar embargos em caso de execuções fiscais contra ele movidas pela Fazenda Pública (art. 16 da Lei nº 6.830/80).

• Questões sobre o Reexame necessário, em face do novo CPC:

A previsão legal do reexame está no art. 496 no Novo CPC, veja:

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I – proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

Vamos responder algumas questões sobre o reexame necessário.

EBEJI

1. Reexame é recurso?

Inicialmente, cabe informar que o reexame necessário é um sucedâneo recursal, ou seja, não se trata de recurso propriamente dito e a razão é simples, o reexame não possui características próprias de recurso, veja:

1. Reexame necessário não tem voluntariedade, sua existência decorre da lei, sendo irrelevante a vontade da Fazenda Pública. O juiz é obrigado a remeter o processo à segunda instância ou haverá avocação pelo presidente do Tribunal (art. 496, § 1º do CPC/2015) (ausência de voluntariedade);
2. Reexame necessárionão admite contraditório (ausência de dialeticidade);
3. Reexame necessárionão tem prazo de interposição, requisito natural dos recursos;
4. Reexame necessário não se encontra taxado, na lei, como recurso(ausência de taxatividade);
5. Reexame necessário não tem legitimidade recursal já que o juiz determina a remessa do processo ao Tribunal.

EBEJI

2. Pois bem, sabendo que não se trata de recurso, qual o efeito que o reexame necessário tem sobre a sentença judicial?

Você poderia responder que o caput do art. 496 do código “mata” a questão ao dizer que “não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença”, ou seja, o reexame impede a geração de efeitos da sentença judicial.

Contudo, não é bem assim, veja agora o art. 14, §§ 1º e 3º da Lei nº 12.016/2009:

Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

(…)

3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.

Ora, pelos dispositivos mencionados da Lei nº 12.016/2009, percebe-se que o reexame necessário não impede a geração de efeitos da sentença, mas tão somente o seu trânsito em julgado. Assim o reexame necessário é condição impeditiva da geração do trânsito em julgado e não da eficácia da sentença.

Veja que as sentenças em mandado de segurança podem ser executadas provisoriamente (§ 3º, art. 14, Lei nº 12.016/2009), razão pela qual não é certo dizer que o reexame necessário impede a geração de efeitos da sentença. O que, na verdade, é obstado pelo reexame é o trânsito em julgado do comando judicial.

EBEJI

3. Reexame necessário tem efeito suspensivo?

Segue o mesmo efeito da apelação: se apelação tem efeito suspensivo o reexame acompanha o recurso e impede a geração imediata de efeitos da sentença, igualmente para os casos de inexistência do efeito na apelação, quando o reexame não conseguirá impedir os efeitos imediatos do comando judicial.

EBEJI

 

4. Reexame necessário e apelação da Fazenda ainda coexistem?

 

Veja o que diz o § 1º do art. 496 do CPC/2015:

1o Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.

Ora, havendo apelação da Fazenda Pública não haverá necessidade de reexame necessário, é o que diz a nova regra.

MUDANÇA NO NOVO CPC: No CPC/73, independentemente de apelação do ente público, o reexame necessário era imposição legal.

Há críticas doutrinárias ao dispositivo já que a apelação da Fazenda Pública pode ser parcial, enquanto que o reexame é de todo o conteúdo da sentença. Ainda assim, a apelação do ente pode apresentar vício formal, enquanto que o reexame não está sujeito a essa análise de forma que será sempre julgado pelo segundo grau de jurisdição.

O FPPC (Fórum Permanente de Processualistas Civis) por meio Enunciado 432 diz:

“(art. 496, §1º) A interposição de apelação parcial não impede a remessa necessária. (Grupo: Impacto do novo CPC e os processos da Fazenda Pública).”

Assim, perceba que a literalidade do dispositivo aponta para uma direção, enquanto que a doutrina aponta para outra. Com isso, deve o STJ pôr fim à celeuma muito em breve.

EBEJI

5. Quais as hipóteses de não cabimento do reexame necessário?

Estão nos parágrafos 3º e 4º do art. 496 do Novo CPC, vejamos:

 

3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

I – 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II – 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;

III – 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.

4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:

I – súmula de tribunal superior;

II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV – entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.

MUDANÇA NO NOVO CPC: Aumento substancial do valor mínimo de sucumbência da Fazenda Pública para que a sentença esteja sujeita ao reexame necessário. No CPC/73, o valor era de sessenta salários mínimos passando para até mil, no caso da União, com a nova legislação.

Não cabe reexame necessário quando o juiz de primeiro grau é porta-voz dos tribunais superiores, ou seja, quando a decisão está de acordo com súmula de tribunal superior, acórdão do STF ou do STJ em julgamento de recursos repetitivos e entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

NOVIDADE DO NOVO CPC: não se aplica o reexame quando a sentença estiver fundada em entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.

Aqui, a Fazenda Pública não apela justamente porque a sentença está em consonância com entendimento interno administrativo pacificado. Assim, o reexame necessário perde o sentido.

EBEJI

6. Se a sentença for ilíquida, cabe o reexame necessário?

Sim!

Súmula 490 STJ: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

 

Em outras palavras, no caso de sentença ilíquida, mesmo que o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, cabe reexame necessário.

OBS: a Súmula fala em sessenta salários com base no CPC/73, contudo, sua essência não muda com a nova regra.

Entende o STJ ser melhor correr o risco de um reexame desnecessário do que afastá-lo, sendo necessário.

Ebeji

7. E nos juizados especiais?

Aqui não há mudança, não cabe reexame nos Juizados Especiais:

Lei nº 10.259/2001 (Dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal):

Art. 13. Nas causas de que trata esta Lei, não haverá reexame necessário.

Lei nº 12.153/2009 (Dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios):

Art. 11. Nas causas de que trata esta Lei, não haverá reexame necessário.

• Execução fiscal proposta contra Estado-estrangeiro: (imunidades tributária, de jurisdição e de execução)

Imagine a seguinte situação adaptada:

A República da Argentina possui um prédio no Rio de Janeiro onde funciona a sede do consulado.

O Município do RJ notificou o consulado para pagar o IPTU e a taxa de coleta domiciliar de lixo, tendo, no entanto, este se quedado inerte.

A Procuradoria do RJ ajuizou execução fiscal contra a Argentina.

O juiz, sem determinar a citação da Argentina, extinguiu a execução de plano, afirmando que aquele país possui imunidade de execução.

Diante disso, indaga-se:

1) Onde foi proposta essa execução fiscal?

2) Qual é o recurso cabível contra essa sentença do juiz? Quem será competente para julgá-lo?

3) A executada goza de imunidade tributária?

4) A Argentina goza de imunidade de jurisdição e de execução? A decisão do magistrado foi acertada?

Vejamos as respostas:

1) COMPETÊNCIA

A execução foi proposta na Justiça Federal de 1ª instância do Rio de Janeiro. Isso porque as ações judiciais (inclusive as de execução) intentadas por Município contra Estado estrangeiro (e vice-versa) são julgadas pelo juiz federal de 1ª instância, conforme prevê o art. 109, II, da CF/88:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

II – as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;

Duas observações:

• Apesar de esse inciso II não fazer esta ressalva, se a lide versar sobre relação de trabalho, a competência será da Justiça do Trabalho (e não da Justiça Federal comum), por força do art. 114, I, da CF/88. É o caso, por exemplo, de uma reclamação trabalhista proposta por uma pessoa residente em Brasília e que trabalhava na Embaixada da Colômbia.
• Quem julga as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território? Trata-se de competência do STF, nos termos do art. 102, I, e, da CF/88.

2) RECURSO

O recurso cabível contra essa sentença do juiz federal é o recurso ordinário constitucional, interposto diretamente no STJ.

Trata-se de peculiar caso em que o recurso contra a decisão do juiz federal não passará pelo TRF. É o que determina o art. 105, II, “c”, da CF/88:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

II – julgar, em recurso ordinário:

1. c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País;

3) IMUNIDADE TRIBUTÁRIA E ESTADOS ESTRANGEIROS

Os Estados estrangeiros pagam impostos e taxas no Brasil?

Em regra NÃO. Os Estados estrangeiros gozam de “imunidade tributária”. Isso está previsto no:

• art. 23 da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas assinada em 1961 (Decreto 56.435/65); e no
• art. 32 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares assinada em 1963 (Decreto 61.078/67).

Assim o Município do Rio de Janeiro não poderia cobrar IPTU do Estado estrangeiro.

Vale ressaltar que alguns julgados do STJ falam que essa prerrogativa seria uma “imunidade tributária”. No texto das Convenções, contudo, a terminologia utilizada, de forma mais correta, é “isenção fiscal”.

Existe alguma exceção?

SIM. A imunidade não abrange taxas que são cobradas por conta de serviços individualizados e específicos que sejam prestados ao Estado estrangeiro. Sendo esse o caso, o país estrangeiro terá que pagar o valor da taxa, não gozando de isenção.

Ex: o Estado estrangeiro terá que pagar a chamada “taxa de coleta domiciliar de lixo”, uma vez que decorre da prestação de um serviço específico prestado a ele.

Veja, a título de curiosidade (não precisa decorar), o texto das Convenções:

Artigo 23

1. O Estado acreditante e o Chefe da Missão estão isentos de todos os impostos e taxas, nacionais, regionais ou municipais, sôbre os locais da Missão de que sejam proprietários ou inquilinos, excetuados os que representem o pagamento de serviços específicos que lhes sejam prestados.
2. A isenção fiscal a que se refere este artigo não se aplica aos impostos e taxas cujo pagamento, na conformidade da legislação do Estado acreditado, incumbir as pessoas que contratem com o Estado acreditante ou com o Chefe da Missão.

Artigo 32

Isenção fiscal dos locais consulares

1. Os locais consulares e a residência do chefe da repartição consular de carreira de que fôr proprietário o Estado que envia ou pessoa que atue em seu nome, estarão isentos de quaisquer impostos e taxas nacionais, regionais e municipais, excetuadas as taxas cobradas em pagamento de serviços especificos prestados.
2. A isenção fiscal prevista no parágrafo 1 do presente artigo não se aplica aos mesmos impostos e taxas que, de acôrdo com as leis e regulamentos do Estado receptor, devam ser pagos pela pessoa que contratou com o Estado que envia ou com a pessoa que atue em seu nome.

Logo, no caso concreto, a executada (República da Argentina) gozava de isenção quanto ao IPTU, mas não no que se refere à taxa de lixo.

4) IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO

Imunidade de jurisdição é a impossibilidade de que Estados estrangeiros, organizações internacionais e órgãos de Estados estrangeiros sejam julgados por outros Estados contra a sua vontade (PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 166).

Teorias sobre a imunidade de jurisdição

Existem duas teorias principais sobre a imunidade de jurisdição:

1. a) Teoria clássica: imunidade absoluta

Para esta teoria, o Estado estrangeiro goza de imunidade total e absoluta, somente podendo ser julgado por outro Estado caso renuncie a imunidade.

O Estado estrangeiro não poderia ser julgado pelas autoridades de outro Estado contra a sua vontade porque não haveria superioridade de um Estado sobre o outro. Logo, o Estado somente poderia se submeter ao julgamento de outro se consentisse com isso. Baseia-se no princípio de que “iguais não podem julgar iguais” (par in parem non habet jurisdictionem).

Foi a teoria que prevaleceu até os anos 60.

1. b) Teoria moderna: atos de império e atos de gestão (adotada pelo STJ)

Com o passar dos anos, as relações entre os Estados, principalmente comerciais, foram se tornando mais frequentes e intensas. Esse fato fez com que a teoria clássica passasse a ser questionada. Diante disso, foi idealizada a chamada teoria dos atos de império e atos de gestão, que preconiza o seguinte:

Atos de império (jure imperii)	Atos de gestão (jure gestionis)
Atos que o Estado pratica no exercício de sua soberania.	Atos que o Estado pratica como se fosse um particular. Não têm relação direta com sua soberania.
Exs: atos de guerra, negativa de visto, negativa de asilo político.	Ex: contrato de luz/água, contrato de compra e venda, contratação de empregados, acidente de veículo.
Quando o Estado estrangeiro pratica atos de império, ele desfruta de imunidade de jurisdição.	Quando o Estado estrangeiro pratica atos de gestão, ele NÃO goza de imunidade de jurisdição.

Esta teoria (moderna) é a que prevalece atualmente, em especial no STJ.

IMUNIDADE DE EXECUÇÃO

Imunidade de execução é a garantia de que os bens dos Estados estrangeiros não serão expropriados, isto é, não serão tomados à força para pagamento de suas dívidas.

Para a posição majoritária, os Estados gozam de imunidade de execução mesmo quando pratiquem atos de gestão.

Assim, para o entendimento prevalente, caso um Estado estrangeiro pratique um ato de gestão, ele poderá ser julgado no Brasil, ou seja, poderá ser réu em um processo de conhecimento (mesmo contra a sua vontade). No entanto, na hipótese de ser condenado, este Estado não poderá ter seus bens executados, salvo se renunciar à imunidade de execução.

“Em resumo, a imunidade de execução do Estado estrangeiro ainda resiste quase absoluta. Em todo caso, podem ser elencadas as seguintes possibilidades de satisfação do débito do ente estatal estrangeiro derrotado em processo judicial:

• pagamento voluntário pelo Estado estrangeiro;
• negociações conduzidas pelo Ministério das Relações Exteriores do Brasil e, correlata a esta possibilidade, a solicitação de pagamento pelas vias diplomáticas;
• expedição de carta rogatória ao Estado estrangeiro;
• execução de bens não afetos aos serviços diplomáticos e consulares do Estado estrangeiro, como recursos financeiros vinculados a atividades empresariais disponíveis em contas bancárias;
• renúncia à imunidade de execução pelo Estado estrangeiro.”

 (PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 172)

No presente caso, a petição inicial foi extinta de plano, antes mesmo de ter sido dada ciência ao Estado estrangeiro acerca da propositura da demanda, de modo que não lhe fora oportunizada eventual renúncia à jurisdição.

Logo, o STJ decidiu que a decisão do juiz não foi correta, considerando que ele deveria ter determinado a citação da Argentina e esta teria oportunidade de escolher se desejaria ou não ser executada:

• Se ela renunciasse expressamente a imunidade, a execução poderia prosseguir normalmente;
• Se ela invocasse a imunidade ou ficasse silente: a execução deveria ser extinta sem resolução do mérito.

Julgado no qual essa questão foi inspirada:

STJ. 2ª Turma. RO 138-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/2/2014.

• Impenhorabilidade

• Sendo a única aplicação financeira do devedor e não havendo indícios de má ocultação de valores ou sinais exteriores de riqueza, é absolutamente impenhorável, até o limite de 40 salários mínimos, a quantia depositada em fundo de investimento.

• Constitui bem de família, insuscetível de penhora, o único imóvel residencial do devedor em que resida seu familiar, ainda que o proprietário nele não habite.

 

• Coisa Julgada

• O magistrado pode corrigir de ofício, mesmo após o trânsito em julgado, erro material consistente no desacordo entre o dispositivo da sentença que julga procedente o pedido e a fundamentação no sentido da improcedência da ação. Isso porque o art. 463, I, do CPC permite ao magistrado a correção de erros materiais existentes na sentença, ainda que a decisão já tenha transitado em julgado, sem que se caracterize ofensa à coisa julgada.

• Coisa julgada – Relativização – Admissibilidade – Ação negatória de paternidade – Decisum anterior que reconheceu o vínculo genético sem a realização de exame de DNA – Decisão que pode ser modificada na hipótese de superveniência de comprovação clínica da inexistência de relação de parentesco entre as partes.

• Após o trânsito em julgado de decisão que julga improcedente ação coletiva proposta em defesa de direitos individuais homogêneos, independentemente do motivo que tenha fundamentado a rejeição do pedido, não é possível a propositura de nova demanda com o mesmo objeto por outro legitimado coletivo, ainda que em outro Estado da federação.

• Cumprimento de sentença e execução

• A execução provisória de obrigação de fazer em face da Fazenda Pública não atrai o regime constitucional dos precatórios. Assim, em caso de “obrigação de fazer”, é possível a execução provisória contra a Fazenda Pública, não havendo incompatibilidade com a Constituição Federal. Ex: sentença determinando que a Administração institua pensão por morte para dependente de ex-servidor. Plenário. RE 573872/RS, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/5/2017 (repercussão geral) (Info 866).

• No caso de sentença ilíquida, para a imposição da multa de 10%, revela-se indispensável: (i) a prévia liquidação da obrigação; e, após, o acertamento, (ii) a intimação do devedor, na figura do seu Advogado, para pagar o quantum ao final definido no prazo de 15 dias. Em outras palavras, somente após ter certeza do valor devido (liquidação) é que se poderá intimar o devedor para pagar. Se ele, mesmo depois de intimado, não quitar a dívida no prazo de 15 dias, aí sim haverá a imposição da multa de 10% do art. 475-J do CPC 1973 (art. 523, § 1º do CPC 2015).

• É possível, em caráter excepcional, que a penhora recaia sobre o faturamento da empresa, desde que o percentual fixado não torne inviável o exercício da atividade empresarial. Não há violação ao princípio da menor onerosidade para o devedor.

• A penhora de valores depositados em conta bancária conjunta solidária somente poderá atingir a parte do numerário depositado que pertença ao correntista que seja sujeito passivo do processo executivo, presumindo-se, ante a inexistência de prova em contrário, que os valores constantes da conta pertencem em partes iguais aos correntistas.

• A pequena propriedade rural, trabalhada pela família, é impenhorável, ainda que dada pelos proprietários em garantia hipotecária para financiamento da atividade produtiva.

• Para que o exequente requeira do Poder Judiciário a consulta ao RENAJUD sobre a existência de veículos em nome do executado, é necessário que comprove que tentou previamente obter essa informação do DETRAN, mas não conseguiu? NÃO. A utilização do sistema RENAJUD com o propósito de identificar a existência de veículos penhoráveis em nome do executado não pressupõe a comprovação do insucesso do exequente na obtenção dessas informações mediante consulta ao DETRAN.

• Em ações de execução fiscal, a petição inicial não pode ser indeferida sob o argumento da falta de indicação do CPF e/ou RG ou CNPJ da parte executada.

• Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei n. 6.830/1980.

• A decretação da indisponibilidade de bens e direitos, na forma do art. 185-A do CTN, pressupõe o exaurimento das diligências na busca por bens penhoráveis, o qual fica caracterizado quando infrutíferos o pedido de constrição sobre ativos financeiros e a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado, ao Denatran ou Detran.

• São constitucionais o parágrafo único do art. 741 do CPC 1973, bem como os correspondentes dispositivos do CPC 2015 (art. 525, § 1º, III e §§ 12 e 14; e art. 535, § 5º). Tais dispositivos buscam harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição e agregam ao sistema processual brasileiro um mecanismo com eficácia rescisória de certas sentenças inconstitucionais, com hipóteses semelhantes às da ação rescisória (art. 485, V, do CPC 1973; art. 966, V, do CPC 2015).

• Em execução de título extrajudicial, o credor deve ser intimado para opor fato impeditivo à incidência da prescrição intercorrente antes de sua decretação de ofício. Esse dever de prévia intimação do credor para decretação da prescrição intercorrente não era previsto expressamente no CPC/1973, sendo aplicado pelo STJ com base na incidência analógica do art. 40, §§ 4º e 5º, da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal). O CPC/2015, contudo, resolve a questão e prevê expressamente a prévia oitiva das partes: Art. 921 (…) § 5º O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição de que trata o § 4º e extinguir o processo. STJ. 3ª Turma. REsp 1.589.753-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 17/5/2016 (Info 584).

• Exceção de pré-executividade

• Julgada procedente em parte a exceção de pré-executividade, são devidos honorários de advogado em favor do excipiente/executado na medida do respectivo proveito econômico. A procedência do incidente de exceção de pré-executividade, ainda que resulte apenas na extinção parcial da execução ou redução de seu valor, acarreta a condenação na verba honorária.

• Segundo a jurisprudência do STJ, da decisão que acolhe a exceção de pré-executividade e extingue a execução cabe o recurso de apelação.

• Ministério Público

 

• O Ministério Público não deve obrigatoriamente intervir em todas as ações de ressarcimento ao erário propostas por entes públicos. A interpretação do art. 82, III, do CPC à luz do art. 129, III e IX, da CF revela que o interesse público que justifica a intervenção do MP não está relacionado à simples presença de ente público na demanda nem ao interesse patrimonial deste (interesse público secundário ou interesse da Administração). Exige-se que o bem jurídico tutelado corresponda a um interesse mais amplo, com espectro coletivo (interesse público primário).

 

• Competência

 

• Compete à justiça federal processar e julgar ações em que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), quer mediante o conselho federal, quer seccional, figure na relação processual. STF. Plenário. RE 595332/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 31/8/2016 (repercussão geral) (Info 837).

 

• A regra prevista no § 2º do art. 109 da CF (“§ 2º – As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal”) também se aplica às ações movidas em face de autarquias federais.

• A competência originária do STF para as ações ajuizadas contra o CNJ se restringe ao mandado de segurança, mandado de injunção, “habeas data” e “habeas corpus”.

• O Conselho Nacional de Justiça não está sujeito aos limites objetivos do processo civil, podendo, em prol dos princípios básicos referentes à Administração Pública, atuar de ofício.

• Nos casos de empréstimo compulsório sobre o consumo de energia elétrica, é competente a Justiça estadual para o julgamento de demanda proposta exclusivamente contra a Eletrobrás. Requerida a intervenção da União no feito após a prolação de sentença pelo juízo estadual, os autos devem ser remetidos ao Tribunal Regional Federal competente para o julgamento da apelação se deferida a intervenção.

• É da Justiça estadual, via de regra, a competência para julgar a ação em que se discute a legalidade da cobrança de instituição de ensino superior estadual, municipal ou particular de taxa para expedição de diploma de curso, salvo quando se tratar de mandado de segurança cuja impetração se volta contra ato de dirigente de universidade pública federal ou de universidade particular, hipótese de competência da Justiça Federal.

• Apesar de o dispositivo somente falar em “União”, o STF entende que a regra de competência prevista no § 2º do art. 109 da CF/88 também se aplica às ações propostas contra autarquias federais. Isso porque o objetivo do legislador constituinte foi o de facilitar o acesso à justiça.

• O STF tem competência para processar e julgar causas em que se discute prerrogativa dos juízes de portar arma de defesa pessoal, por se tratar de ação em que todos os membros da magistratura são direta ou indiretamente interessados (art. 102, I, “n”, da CF/88).

• De quem é a competência para julgar demandas contra o CNJ e o CNMP: • Ações ordinárias ® Juiz federal (1ª instância) • Ações tipicamente constitucionais (MS, MI, HC e HD) ®

• A competência para julgar mandados de segurança impetrados contra o CNJ e o CNMP é do STF (art. 102, I, “r”, da CF/88). Algumas vezes o interessado provoca o CNJ ou o CNMP, mas tais órgãos recusam-se a tomar alguma providência no caso concreto porque alegam que não tem competência para aquela situação ou que não é hipótese de intervenção. Nessas hipóteses, dizemos que a decisão do CNJ ou CNMP foi “NEGATIVA” porque ela nada determina, nada aplica, nada ordena, nada invalida. Nesses casos, a parte interessada poderá impetrar MS contra o CNJ/CNMP no STF? NÃO. O STF não tem competência para processar e julgar ações decorrentes de decisões negativas do CNMP e do CNJ. Segundo entende o STF, como o conteúdo da decisão do CNJ/CNMP foi “negativo”, ele não decidiu nada. Se não decidiu nada, não praticou nenhum ato. Se não praticou nenhum ato, não existe ato do CNJ/CNMP a ser atacado no STF.

• Atos preparatórios e procedimento

• É desnecessário o preparo do recurso cujo mérito discute o próprio direito ao benefício da assistência judiciária gratuita. Não há lógica em se exigir que o recorrente primeiro recolha o que afirma não poder pagar para só depois a Corte decidir se faz jus ou não ao benefício. Assim, não se aplica a pena de deserção a recurso interposto contra o indeferimento do pedido de justiça gratuita. Se o recurso diz respeito justamente à alegação do recorrente de que ele não dispõe de condições econômico-financeiras para arcar com os custos da demanda, não faz sentido considerá-lo deserto por falta de preparo, uma vez que ainda está sob análise o pedido de assistência judiciária e, caso seja deferido, neste momento, o efeito da decisão retroagirá até o período da interposição do recurso e suprirá a ausência do recolhimento e, caso seja indeferido, deve ser dada oportunidade de regularização do preparo.

• É possível a formulação de pedido de assistência judiciária gratuita na própria petição recursal, dispensando-se a exigência de petição avulsa, quando não houver prejuízo ao trâmite normal do processo.

• NÃO há nulidade na publicação de ato processual em razão do acréscimo de uma letra ao sobrenome do advogado no caso em que o seu prenome, o nome das partes e o número do processo foram cadastrados corretamente, sobretudo se, mesmo com a existência de erro idêntico nas intimações anteriores, houve observância aos prazos processuais passados, de modo a demonstrar que o erro gráfico não impediu a exata identificação do processo. O entendimento do STJ é no sentido de que o erro insignificante na grafia do nome do advogado, aliado à possibilidade de se identificar o processo por outros elementos, como o seu número e o nome da parte, não enseja a nulidade da publicação do ato processual.

• Nas ações para fornecimento de medicamentos, apesar de a obrigação ser solidária entre Municípios, Estados e União, caso o autor tenha proposto a ação apenas contra o Estado-membro, não cabe o chamamento ao processo da União, medida que apenas iria protelar a solução da causa.

• Quando determinado tema é selecionado para ser julgado sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, é escolhido um ou alguns recursos para serem analisados pelo STJ (recursos paradigmas) e os demais que tratem sobre a mesma matéria ficarão suspensos no tribunal de origem até que o STJ se pronuncie sobre o tema central. A parte que teve seu processo sobrestado não poderá intervir nem como assistente simples nem como amicus curiae no recurso especial paradigma que será analisado pelo STJ.

• Litisconsórcio

• O CPC 2015 entrar em vigor, os litisconsortes não terão prazo em dobro no processo eletrônico mesmo que possuam procuradores diferentes. Até lá, contudo, continua sendo aplicado o prazo em dobro tanto para processos físicos como eletrônicos.

• Terceiro

• No seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano.

• Não é cabível a intervenção de terceiros em procedimento de dúvida registral suscitada por Oficial de Registro de Imóveis (arts. 198 a 207 da Lei nº 6.015/73). (STJ. 4ª Turma. RMS 39.236-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 26/4/2016). (Info 582).

 

• Denunciação da lide

 

• Em ação de reparação de danos, a seguradora denunciada, se aceitar a denunciação ou contestar o pedido do autor, pode ser condenada, direta e solidariamente junto com o segurado, ao pagamento da indenização devida à vítima, nos limites contratados na apólice.

• Prova

• A prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade sem justificativa razoável para isso. Quando se diz que deve assegurar o contraditório, significa que a parte deve ter o direito de se insurgir contra a prova trazida e de impugná-la.

• Desde que observado o devido processo legal, é possível a utilização de provas colhidas em processo criminal como fundamento para reconhecer, no âmbito de ação de conhecimento no juízo cível, a obrigação de reparação dos danos causados, ainda que a sentença penal condenatória não tenha transitado em julgado. Não viola o art. 935 do CC a utilização de provas colhidas no processo criminal como fundamentação para condenar o réu à reparação do dano no juízo cível.

• Se a prova permaneceu nos autos mesmo tendo sido declarada intempestiva pelo juiz de 1ª instância, poderá o Tribunal analisá-la para fundamentar seu veredicto.

• Revelia

• Em uma ação de indenização, se ocorrer a revelia, deve-se presumir a veracidade quanto aos danos narrados na petição inicial. No entanto, esta presunção de veracidade não alcança a definição do quantum indenizatório indicado pelo autor.

• Tutela antecipada

• O autor ingressa com uma ação e pede a tutela antecipada. O juiz defere. Na sentença, o juiz julga improcedente a demanda e revoga a tutela antecipada. Ocorre que a tutela antecipada causou danos morais e materiais ao réu. O autor da ação tem a responsabilidade objetiva de indenizar o réu quanto a esses prejuízos, independentemente de pronunciamento judicial e pedido específico da parte interessada.

• Bloqueio e sequestro de verbas públicas

• Em ação para fornecimento de medicamentos, o juiz pode determinar o bloqueio e sequestro de verbas públicas em caso de descumprimento da decisão. Tratando-se de fornecimento de medicamentos, cabe ao Juiz adotar medidas eficazes à efetivação de suas decisões, podendo, se necessário, determinar, até mesmo, o sequestro de valores do devedor (bloqueio), segundo o seu prudente arbítrio, e sempre com adequada fundamentação.

• Conexão por prejudicialidade

• O CPC 2015 manteve, no caput do art. 55, a definição tradicional de conexão. No entanto, dando razão às criticas da doutrina, o novo CPC adota, em seu § 3º, a teoria materialista ao prever a conexão por prejudicialidade: 3º Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.

• Mandado de Segurança

 

• Não é cabível a intervenção de “amicus curiae” em mandado de segurança.

 

• É cabível mandado de segurança, a ser impetrado no Tribunal Regional Federal, com a finalidade de promover o controle da competência dos Juizados Especiais Federais.

• NÃO é cabível a intervenção de amicus curiae em mandado de segurança. No processo de mandado de segurança não é admitida a intervenção de terceiros nem mesmo no caso de assistência simples. Se fosse admitida a intervenção do amicus curiae isso poderia comprometer a celeridade do mandado de segurança.

• O impetrante pode desistir de mandado de segurança sem a anuência do impetrado, mesmo após a prolação da sentença de mérito.

• No mandado de segurança, se o impetrante morre, os seus herdeiros não podem se habilitar para continuar o processo. Assim, falecendo o impetrante, o mandado de segurança será extinto sem resolução do mérito, ainda que já esteja em fase de recurso. Isso ocorre em razão do caráter mandamental e da natureza personalíssima do MS.

• No mandado de segurança impetrado por servidor público contra a Fazenda Pública, as parcelas devidas entre a data de impetração e a de implementação da concessão da segurança devem ser pagas por meio de precatórios, e não via folha suplementar.

• Em casos excepcionais, o Superior Tribunal de Justiça admite o cabimento de mandado de segurança contra decisão com trânsito em julgado.

• O STJ não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros Tribunais.

• Segundo entendimento do STJ, a concessão de medida cautelar de indisponibilidade de bens na ação de improbidade administrativa, quando configurado ato lesivo contra o patrimônio público, independe da comprovação de que o réu esteja dilapidando o patrimônio ou na iminência de fazê-lo.

 

• No processo de MS o que é vedado é a coleta de outras provas, que não aquelas oferecidas com a inicial. Todavia, por mais volumosa que seja, a prova deve ser examinada.

 

• Segundo súmula do STF, o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

 

• De acordo com entendimento pacífico do STF, a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

 

• Consoante o entendimento do STJ, em mandado de segurança impetrado contra redução do valor de vantagem integrante de proventos ou de remuneração de servidor público, os efeitos financeiros da concessão da ordem retroagem à data do ato impugnado.

 

• O prazo decadencial para impetrar mandado de segurança contra redução do valor de vantagem integrante de proventos ou de remuneração de servidor público renova-se mês a mês.

 

• Em mandado de segurança impetrado contra redução do valor de vantagem integrante de proventos ou de remuneração de servidor público, os efeitos financeiros da concessão da ordem retroagem à data do ato impugnado.

 

• Ação monitória

• Não se exige o recolhimento de custas iniciais para oferecer embargos à ação monitória. Isso porque os embargos à monitória têm natureza jurídica de defesa. É como se fosse uma contestação e o réu não precisa recolher custas para apresentar contestação. Isso vale tanto para o CPC 1973 como para o novo CPC.

• Ação Civil Pública

• É possível a instauração e o prosseguimento de inquérito civil com a finalidade de apurar possível incompatibilidade entre a evolução patrimonial de vereadores e seus respectivos rendimentos, ainda que o referido procedimento tenha se originado a partir de denúncia anônima, na hipótese em que realizadas administrativamente as investigações necessárias para a formação de juízo de valor sobre a veracidade da notícia. Ressalte-se que o art. 13 da Lei de Improbidade obriga os agentes públicos a disponibilizarem periodicamente informações sobre seus bens e evolução patrimonial. Vale destacar que os agentes políticos sujeitam-se a uma diminuição na esfera de privacidade e intimidade, de modo que se mostra ilegítima a pretensão de não revelar fatos relacionados à evolução patrimonial.

• A competência para processar e julgar ação civil pública é absoluta e se dá em função do local onde ocorreu o dano.

• Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual.

• A tutela dos direitos e interesses de beneficiários do seguro DPVAT, nos casos de indenização paga pela seguradora em valor inferior ao determinado na Lei, reveste-se de relevante natureza social (interesse social qualificado), de modo que o Ministério Público tem legitimidade ativa para defendê-los em juízo mediante ação civil coletiva. Esse entendimento do STF faz com que fique superado o enunciado 470 do STJ: Súmula 470-STJ: O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado.

ATENÇÃO! NOVO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL COM O CANCELAMENTO DA SÚMULA 470 DO STJ

Agora, tanto o STF como o STJ entendem que o Ministério Público detém legitimidade para ajuizar ação coletiva em defesa dos direitos individuais homogêneos dos beneficiários do seguro DPVAT, dado o interesse social qualificado presente na tutela dos referidos direitos subjetivos.

STJ. 2ª Seção. REsp 858.056/GO, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 27/05/2015.

STF. Plenário. RE 631.111/GO, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 06 e 07/08/2014.

• O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública sobre direitos individuais homogêneos quando presente o interesse social.

• O Ministério Público é parte legítima para propor ação civil pública com o objetivo de que o Poder Público forneça cesta de alimentos sem glúten a portadores de doença celíaca, como medida de proteção e defesa da saúde. O direito à vida e à saúde caracterizam-se como direitos individuais indisponíveis. O MP possui legitimidade para propor ACP na defesa de direitos individuais indisponíveis.

• O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública cujos pedidos consistam em impedir que determinados hospitais continuem a exigir caução para atendimento médico-hospitalar emergencial e a cobrar, ou admitir que se cobre, dos pacientes conveniados a planos de saúde, valor adicional por atendimentos realizados por seu corpo médico fora do horário comercial.

• O Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ACP contra a concessionária de energia elétrica com a finalidade de evitar a interrupção do fornecimento do serviço à pessoa carente de recursos financeiros diagnosticada com enfermidade grave e que dependa, para sobreviver, da utilização doméstica de equipamento médico com alto consumo de energia.

• Conforme entendimento do STJ, o MP detém legitimidade para propor ACP que objetive a proteção do direito à saúde de pessoa hipossuficiente, porquanto se trata de direito fundamental e indisponível, cuja relevância interessa à sociedade.

• O Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública com o objetivo de garantir o acesso a critérios de correção de provas de concurso público.

• Na ação civil pública, reconhecido o vício na representação processual da associação autora, deve-se, antes de proceder à extinção do processo, conferir oportunidade ao Ministério Público para que assuma a titularidade ativa da demanda.

• A Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública em ordem a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, as pessoas necessitadas.

• A Defensoria Pública tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores idosos que tiveram plano de saúde reajustado em razão da mudança de faixa etária, ainda que os titulares não sejam carentes de recursos econômicos. A atuação primordial da Defensoria Pública, sem dúvida, é a assistência jurídica e a defesa dos necessitados econômicos. Entretanto, também exerce suas atividades em auxílio a necessitados jurídicos, não necessariamente carentes de recursos econômicos. A expressão “necessitados” prevista no art. 134, caput, da CF/88, que qualifica e orienta a atuação da Defensoria Pública, deve ser entendida, no campo da Ação Civil Pública, em sentido amplo. Assim, a Defensoria pode atuar tanto em favor dos carentes de recursos financeiros como também em prol do necessitado organizacional (que são os “hipervulneráveis”).

• A autorização estatutária genérica conferida à associação não é suficiente para legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados. Para cada ação, é indispensável que os filiados autorizem de forma expressa e específica a demanda. Exceção: no caso de impetração de mandado de segurança coletivo, a associação não precisa de autorização específica dos filiados.

• É possível ao juízo, de ofício, reconhecer a inidoneidade de associação regularmente constituída para propositura de ação coletiva? SIM. Quando houver sintomas de que a legitimação coletiva vem sendo utilizada de forma indevida ou abusiva, o magistrado poderá, de ofício, afastar a presunção legal de legitimação de associação regularmente constituída para propositura de ação coletiva.

• A legitimidade de uma associação para a propositura de ACP pode ser afastada pelo fato de o estatuto da associação ser exageradamente genérico? SIM. O argumento de que o estatuto da associação é desmesuradamente genérico tem respaldo na jurisprudência do STJ. Embora a finalidade da associação, prevista no estatuto, possa ser razoavelmente genérica, não pode ser, entretanto, desarrazoada, sob pena de admitirmos a criação de uma associação civil para a defesa de qualquer interesse, o que desnaturaria a exigência de representatividade adequada do grupo lesado.

• Caso ocorra dissolução da associação que ajuizou ação civil pública, não é possível sua substituição no polo ativo por outra associação, ainda que os interesses discutidos na ação coletiva sejam comuns a ambas.  

• Na hipótese em que sindicato atue como substituto processual em ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos, não é necessário que a causa de pedir, na primeira fase cognitiva, contemple descrição pormenorizada das situações individuais de todos os substituídos.

• É constitucional a Lei nº 11.448/2007, que alterou a Lei n.°347/85, prevendo a Defensoria Pública como um dos legitimados para propor ação civil pública. Vale ressaltar que, segundo o STF, a Defensoria Pública pode propor ação civil pública na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

• O art. 18 da LACP e o art. 87 do CDC preveem que, nas ações de que tratam estas leis, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação a autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. O STJ decidiu que essas regras de isenção só se aplicam para as custas judiciais em: ações civis públicas (qualquer que seja a matéria); • ações coletivas que tenham por objeto relação de consumo; e • na ação cautelar prevista no art. 4º da LACP (qualquer que seja a matéria). Não é possível estender, por analogia ou interpretação extensiva, essa isenção para outros tipos de ação (como a rescisória) ou para incidentes processuais (como a impugnação ao valor da causa), mesmo que tratem sobre direito do consumidor.

• O art. 18 da Lei 7.347/85 prevê que o autor da ACP, antes de ajuizar a ação, não terá que adiantar custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem será condenado em honorários advocatícios, custas e despesas processuais, salvo comprovada má-fé. O STJ decidiu que esse art. 18 da Lei 7.347/85 é aplicável também para a ação civil pública movida por SINDICATO na defesa de direitos individuais homogêneos da categoria que representa.

• Após o trânsito em julgado de decisão que julga improcedente ação coletiva proposta em defesa de direitos individuais homogêneos, independentemente do motivo que tenha fundamentado a rejeição do pedido, não é possível a propositura de nova demanda com o mesmo objeto por outro legitimado coletivo, ainda que em outro Estado da federação.

• É incompetente o Juiz Estadual para processar e julgar ação civil pública em que a União figure no processo, mesmo nas Comarcas que não sejam sede de vara da Justiça Federal.

• É possível a decretação da indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa independentemente da demonstração do risco de dilapidação do patrimônio do demandado porque o art. 7º da Lei Nº 8.429/1992 não configura tutela de urgência típica, mas uma tutela de evidência, já que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente de dilapidar seu patrimônio visando frustrar a reparação do dano, e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade.

• A jurisprudência reconhece que o evidente relevo social da situação em concreto confere legitimação ao Ministério Público para a propositura de ação civil pública em defesa de interesses individuais homogêneos, mesmo que disponíveis e que não tenham por objeto direito consumerista.

• Reclamação

 

• Não é cabível reclamação, tampouco pedido de uniformização de jurisprudência ao STJ contra acórdão de Turma Recursal do Juizado Especial da Fazenda Pública sob a alegação de que a decisão impugnada diverge de orientação fixada em precedentes do STJ.

• Condições da Ação e Provas

 

• A exigibilidade de prévio requerimento administrativo como condição para o regular exercício do direito de ação, para que se postule judicialmente a concessão de benefício previdenciário, não ofende o art. 5º, XXXV, da CF (Inafastabilidade da Jurisdição).

• É admissível, assegurado o contraditório, prova emprestada de processo do qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada.

• Em ação que particular peça o fornecimento de medicamentos apenas em face de estado ou município, será legítima a decisão que indefira o chamamento ao processo da União, por considerar a intervenção um obstáculo inadequado à garantia do cidadão à saúde.

• Precatório e Cálculos Judiciais

 

• O fracionamento do valor da execução, em caso de litisconsórcio facultativo, para expedição de requisição de pequeno valor em favor de cada credor, não implica violação ao art. 100, § 8º, da CF, com a redação dada pela EC 62/2009 (“É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo”).

• Se o credor for beneficiário da gratuidade da justiça, pode-se determinar a elaboração dos cálculos pela contadoria judicial.

• É possível que o juiz estipule multa diária como forma de compelir que a operadora de plano de saúde autorize que o hospital realize procedimento médico-hospitalar.

• A decisão que comina astreintes não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a multa cominatória não integra a coisa julgada, sendo apenas um meio de coerção indireta ao cumprimento do julgado, podendo ser cominada, alterada ou suprimida posteriormente.

• Ação Popular

• A execução de multa diária (astreintes) por descumprimento de obrigação fixada em liminar concedida em ação popular pode ser realizada nos próprios autos, após o trânsito em julgado da sentença final condenatória.

• Honorários advocatícios

• Os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza.

• São devidos honorários advocatícios no cumprimento de sentença, haja ou não impugnação, depois de escoado o prazo para pagamento voluntário, que se inicia após a intimação do advogado da parte executada.

• Na hipótese de rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença, não são cabíveis honorários advocatícios.

• Imagine que 30 pessoas, em litisconsórcio ativo facultativo, propuseram uma ação ordinária contra determinada autarquia estadual. Desse modo, 30 pessoas que poderiam litigar individualmente contra a ré, decidiram se unir e contratar um só advogado para propor a ação conjuntamente. A ação foi julgada procedente, condenando a entidade a pagar “XX” reais ao grupo de 30 pessoas. Na mesma sentença, a autarquia foi condenada a pagar R$ 600 mil reais de honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado dos autores que trabalhou no processo. O advogado dos autores, quando for cobrar seus honorários advocatícios, terá que executar o valor total (R$ 600 mil) ou poderá dividir a cobrança de acordo com a fração que cabia a cada um dos clientes (ex: eram 30 autores na ação; logo, ele poderá ingressar com 30 execuções cobrando R$ 20 mil em cada)?

SIM. É legítima a execução de honorários sucumbenciais proporcional à respectiva fração de cada um dos substituídos processuais em “ação coletiva” contra a Fazenda Pública (STF. 1ª Turma. RE 919269 AgR/RS, RE 913544 AgR/RS e RE 913568 AgR/RS, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em 15/12/2015. Info 812).

ATENÇÃO: MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO STF…

 

NÃO. Não é possível fracionar o crédito de honorários advocatícios em litisconsórcio ativo facultativo simples em execução contra a Fazenda Pública por frustrar o regime do precatório (STF. 2ª Turma. RE 949383 AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 17/5/2016. Info 826). É a corrente que prevalece. STF. 2ª Turma. RE 949383 AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 17/5/2016 (Info 826).

Esta é a corrente que prevalece no STF, havendo até mesmo decisão da 1ª Turma no mesmo sentido. Nesse sentido: STF. 1ª Turma. RE 502656 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 25/11/2014.

5)      Não é possível fixar honorários recursais quando o processo originário não preveja condenação em honorários

Nos recursos em geral, se a parte recorrente perde, ela deverá ser condenada em honorários advocatícios mesmo já tendo sido condenada em 1ª instância?

SIM. Agora, com o novo CPC, em regra, existe condenação em honorários advocatícios para a parte que interpôs recurso, mas sucumbiu. Esta previsão encontra-se no § 11 do art. 85 do CPC/2015:

• 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

Ex: João ajuizou ação contra Pedro, sendo o pedido julgado improcedente. O juiz condenou João a pagar 10% de honorários advocatícios (§ 2º do art. 85). O autor não se conformou e interpôs apelação, tendo o Tribunal de Justiça mantido a sentença e aumentado a condenação em honorários para 15%, na forma do § 11 do art. 85.

Veja o que diz a doutrina sobre este importante § 11 do art. 85 do novo CPC:

“Esta é uma das principais inovações do CPC/2015. No CPC/1973, em cada processo, havia uma única condenação em honorários. No novo sistema, a cada recurso, há a majoração na condenação em honorários – além daqueles já fixados anteriormente. 13.1. O teto para a fixação dos honorários é o limite previsto no § 2º (20%, no caso de particulares) e § 3º (3% a 20%, conforme a faixa, no caso da Fazenda Pública). Ou seja, mesmo com a sucumbência recursal, o teto de 20% de honorários não poderá ser ultrapassado. (…) 13.3. Ao julgar o recurso, de ofício, o tribunal irá aumentar os honorários. Assim, é possível que, no cotidiano, ocorra o seguinte: condenação em 10% quando da sentença, majorada para 15% quando do acórdão da apelação e para 20% quando do acórdão do recurso especial (por ser esse o teto legal, como visto). Mas o mais provável é que ocorra o seguinte: condenação em 10% quando da sentença, majorada para 20% quando do acórdão da apelação e mantida nesses 20% quando do acórdão de eventual recurso especial (exatamente por ser o teto legal). 13.4. Em virtude de quais recursos deve ser aplicada a sucumbência recursal? Seriam todos os recursos previstos no artigo 994 do CPC/2015? Como o § 11 destaca “tribunal”, é de se concluir que não há a aplicação em 1º grau. Assim, quando dos embargos de declaração da interlocutória ou sentença, descabe aplicar honorários recursais.” (DELLORE, Luiz. Comentários ao art. 85 do CPC. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015 – Parte Geral. São Paulo: Método, 2015, p. 298-299).

Essa nova previsão tem dois objetivos principais:

1º) Remunerar o trabalho do advogado que terá que atuar também na fase de recurso;

2º) Desestimular a interposição de recursos, considerando que, agora, se eles forem improvidos, o recorrente terá que pagar honorários advocatícios, o que não existia antes.

Nesse sentido:

O § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015 tem dupla funcionalidade, devendo atender à justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal e inibir recursos provenientes de decisões condenatórias antecedentes. (…)

STJ. 3ª Turma. AgInt no AREsp 370.579/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 23/06/2016.

Alguns enunciados doutrinários a respeito dos honorários recursais:

Enunciado 241-FPPC: Os honorários de sucumbência recursal serão somados aos honorários pela sucumbência em primeiro grau, observados os limites legais.

Enunciado 242-FPPC: Os honorários de sucumbência recursal são devidos em decisão unipessoal ou colegiada.

Enunciado 243-FPPC: No caso de provimento do recurso de apelação, o tribunal redistribuirá os honorários fixados em primeiro grau e arbitrará os honorários de sucumbência recursal.

Enunciado 16-ENFAM: Não é possível majorar os honorários na hipótese  de  interposição  de  recurso  no mesmo grau de jurisdição (art. 85, § 11, do CPC/2015).

Não é possível fixar honorários recursais quando o processo originário não preveja condenação em honorários.

Não cabe a fixação de honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015) em caso de recurso interposto no curso de processo cujo rito exclua a possibilidade de condenação em honorários. Em outras palavras, não é possível fixar honorários recursais quando o processo originário não preveja condenação em honorários.

Assim, suponha que foi proposta uma ação que não admite fixação de honorários advocatícios. Imagine que uma das partes, no bojo deste processo, interponha recurso extraordinário. O STF, ao julgar este RE, não fixará honorários recursais considerando que o rito aplicável ao processo originário não comporta condenação em honorários advocatícios.

Como exemplo desta situação, podemos citar o mandado de segurança, que não admite condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009, súmula 105-STJ e súmula 512-STF). Logo, se for interposto um recurso extraordinário neste processo, o Tribunal não fixará honorários recursais.

STF. 1ª Turma. ARE 948578 AgR/RS, ARE 951589 AgR/PR e ARE 952384 AgR/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgados em 21/6/2016 (Info 831).

Majorar honorários já fixados

O § 11 do art. 85 do CPC/2015 fala que “o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente”. Dessa forma, para que haja condenação em honorários recursais é necessário que tenha havido condenação anterior em honorários. Assim decidiu o STJ:

(…) Não cabe a majoração dos honorários advocatícios nos termos do § 11 do art. 85 do CPC de 2015 quando o recurso é oriundo de decisão interlocutória sem a prévia fixação de honorários. (…)

STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp 1507973/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 19/05/2016.

• Transação judicial

• Mesmo após a prolação da sentença ou do acórdão que decide a lide, podem as partes transacionar o objeto do litígio e submetê-lo à homologação judicial. Assim, a publicação do acórdão que decide a lide não impede que as partes transacionem.

• Novo CPC

• É permitido o julgamento parcial de mérito. O novo CPC introduziu no sistema processual civil brasileiro a permissão para que o juiz profira julgamento parcial de mérito (art. 356).

• Pelo novo CPC 2015 que entrou em vigor, os litisconsortes não terão prazo em dobro no processo eletrônico mesmo que possuam procuradores diferentes. Até lá, contudo, continua sendo aplicado o prazo em dobro tanto para processos físicos como eletrônicos.

• Outra novidade do CPC 2015 é que o juiz, ao determinar que o autor emende ou complete a petição inicial, deverá indicar, com precisão, o que deve ser corrigido ou completado.

• Não é necessária a ratificação do recurso interposto na pendência de julgamento de embargos de declaração quando, pelo julgamento dos aclaratórios, não houver modificação do julgado embargado. Essa conclusão é reforçada pelo art. 1.024, § 5º do novo CPC.

 

• O CPC 2015 manteve, no caput do art. 55, a definição tradicional de conexão. No entanto, dando razão às criticas da doutrina, o novo CPC adota, em seu § 3º, a teoria materialista ao prever a conexão por prejudicialidade: 3º Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.

 

• Não se exige o recolhimento de custas iniciais para oferecer embargos à ação monitória. Isso porque os embargos à monitória têm natureza jurídica de defesa. É como se fosse uma contestação e o réu não precisa recolher custas para apresentar contestação. Isso vale tanto para o CPC 1973 como para o novo CPC.

• Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado.

• O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens.

• Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício.

• Quando o inventariante for dativo, os sucessores do falecido serão intimados no processo no qual o espólio seja parte.

• Configuram atos atentatórios à dignidade da justiça a violação aos deveres: de cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação; e de não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso.

• Aos advogados públicos ou privados e aos membros da Defensoria Pública e do Ministério Público não se aplica os dispositivos do CPC referentes à configuração de atos atentatórios à dignidade da justiça, devendo eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, ao qual o juiz oficiará.

• Como consequência da configuração de um ato atentatório à dignidade da justiça, deve o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta e quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, tal multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo.

• De ofício ou a requerimento do ofendido, o juiz determinará que as expressões ofensivas sejam riscadas e, a requerimento do ofendido, determinará a expedição de certidão com inteiro teor das expressões ofensivas e a colocará à disposição da parte interessada.

 

• Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios ordinário já estabelecidos no CPC bem como percentuais específicos os quais devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença.

• Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios ordinário já estabelecidos no CPC bem como percentuais específicos que, em caso de sentença ilíquida, só serão definidos quando liquidado o julgado.

• Não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada.

• Espécies de execução contra a Fazenda Pública:

Existem duas espécies de execução contra a Fazenda Pública:

• Execuções contra a Fazenda Pública envolvendo a sistemática de precatórios (art. 100, caput, CF/88);

2) Execuções contra a Fazenda Pública cobrando dívidas de pequeno valor (§ 3º do art. 100 da CF/88), nas quais o precatório é dispensado.

 

Nas execuções contra a Fazenda Pública são devidos honorários advocatícios? A Fazenda Pública tem que pagar honorários advocatícios para o credor/exequente?

1) Sistemática dos PRECATÓRIOS

2) Sistemática da RPV

• Se a Fazenda Pública apresentou embargos à execução: SIM. Neste caso ela terá que pagar honorários advocatícios se perder. • Se a Fazenda Pública não apresentou embargos à execução: NÃO. Aplica-se aqui a regra do art. 1º-D da Lei nº 9.494/97, que afirma que “não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas.” O CPC 2015 incorpora e melhora a regra do art. 1ºD. Veja: Art. 85 (…) § 7º Não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada.

• REGRA: SIM. Em regra, é cabível a fixação de verba honorária nas execuções contra a Fazenda Pública, ainda que não embargadas, cujo pagamento da obrigação é feito mediante requisição de pequeno valor – RPV. • EXCEÇÃO: a Fazenda Pública não terá que pagar honorários advocatícios caso tenha sido adotada a chamada “execução invertida”. Segundo o STJ e o STF, no caso de RPV, não se aplica o art. 1º-D da Lei n.° 9.494/97. O CPC 2015, implicitamente, chega à mesma conclusão no seu art. 85, § 7º.

Pergunta 1: por que no caso de precatório, aplica-se o art. 1º-D da Lei n.° 9.494/97?

No caso de condenação da Fazenda Pública que será paga por precatório, o Poder Público não pode cumprir espontaneamente a obrigação. Em outras palavras, a Administração Pública é obrigada a esperar que o credor proponha a execução para só então incluir o crédito na ordem cronológica de pagamentos (“fila de precatórios”).

Ora, se a Fazenda Pública não pode se adiantar e cumprir a obrigação, isso significa que ela não pode ser “punida” com o pagamento de honorários advocatícios pelo simples fato de o credor ter iniciado a execução. O início da execução contra a Fazenda Pública é uma exigência constitucional para que o credor possa receber seu crédito por precatório. Logo, não foi a Fazenda Pública quem “deu causa” ao início da execução. Não foi a Fazenda Pública que, por “birra” ou vontade de descumprir o julgado que deixou de pagar a obrigação. Ela simplesmente não podia pagar antes.

Dessa forma, em caso de execução contra a Fazenda Pública cobrando dívida que tenha que ser quitada por precatório, o Poder Público não terá que pagar honorários advocatícios se ele for citado para a execução e concordar com a inclusão do crédito na lista de precatórios sem questionamentos. Por outro lado, o Poder Público terá que pagar honorários se, citado para a execução, apresentar embargos e estes forem julgados improcedentes. Isso porque neste caso ficará demonstrado que a Fazenda Pública resistiu, de forma injustificada, ao pedido do credor. Aplica-se aqui o princípio da causalidade.

Exemplo:

A União é condenada a pagar R$ 500 mil a João, sentença que transitada em julgado; logo depois do trânsito em julgado, a Fazenda já poderá pagar João? Não, porque esse valor é alto (acima de 60 salários-mínimos) e precisa ser quitado por meio de precatório.

João inicia, então, processo de execução contra a Fazenda Pública. Esta será condenada a pagar novos honorários advocatícios agora pelo trabalho do advogado de João na execução? Depende: a União só terá que pagar honorários se tiver apresentado embargos à execução e estes houverem sido julgados improcedentes (art. 1º-D da Lei n.° 9.494/97).

Pergunta 2: por que no caso de RPV, não se aplica o art. 1º-D da Lei n.° 9.494/97?

Se a Fazenda Pública é condenada a pagar uma dívida de “pequeno valor” (quitada por meio de RPV), ao contrário do que ocorre com os precatórios, ela não precisa esperar a execução para pagar. A RPV pode ser diretamente expedida e paga mesmo sem que haja processo de execução instaurado pelo credor.

Desse modo, se a Fazenda Pública espera o credor iniciar a execução para, só então, pagar a RPV, pode-se concluir que ela, com a sua inércia, deu causa ao “trabalho extra” do credor (e de seu advogado) que tiveram que preparar a execução. Por conta disso, o Poder Público terá que pagar honorários advocatícios com base no princípio da causalidade.

Assim, a Fazenda Pública é obrigada a pagar honorários advocatícios nas execuções envolvendo RPV, ainda que não embargadas, porque ela já poderia ter quitado antes do processo de execução ter sido iniciado.

Exemplo:

A União é condenada a pagar R$ 5 mil a Pedro, sentença que transita em julgado; logo depois do trânsito em julgado, a Fazenda já poderá pagar Pedro? Sim, porque esse valor é pequeno (abaixo de 60 salários-mínimos) e não precisa ser quitado por meio de precatório, devendo ser pago por RPV.

Ocorre que a União não tomou as providências necessárias ao pagamento da RPV, obrigando Pedro a iniciar um processo de execução cobrando a quantia. Neste caso, a União será condenada a pagar novos honorários advocatícios agora pelo trabalho do advogado de Pedro na execução? Sim. É cabível a fixação de verba honorária nas execuções contra a Fazenda Pública, ainda que não embargadas, cujo pagamento da obrigação é feito mediante RPV. Não se aplica aqui o art. 1º-D da Lei n.° 9.494/97.

Pergunta 3: no quadro acima elaborado foi dito que a Fazenda Pública não terá que pagar honorários advocatícios, mesmo sendo RPV, na chamada “execução invertida”. Em que consiste isso?

A chamada execução invertida é uma prática procedimental surgida no Rio Grande do Sul e que hoje é adotada por diversas Fazendas Públicas, inclusive pela União e pelo INSS.

A execução invertida, em palavras simples, consiste no seguinte: havendo uma decisão transitada em julgado condenando a Fazenda Pública ao pagamento de uma quantia considerada como de “pequeno valor”, o próprio Poder Público (devedor) prepara uma planilha de cálculos com o valor que é devido e apresenta isso ao credor. Caso este concorde, haverá o pagamento voluntário da obrigação.

Desse modo, a Fazenda Pública, em vez de aguardar que o credor proponha a execução, ele já se antecipa e apresenta os cálculos da quantia devida. O Poder Público, sem necessidade de processo de execução, cumpre voluntariamente o julgado.

Pergunta 4: no caso de “execução invertida”, a Fazenda Pública terá que pagar honorários advocatícios ao credor?

NÃO. Não cabe a condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios no caso em que o credor simplesmente anui com os cálculos apresentados em “execução invertida”, ainda que se trate de hipótese de pagamento mediante Requisição de Pequeno Valor (RPV).

Em regra, é cabível a fixação de verba honorária nas execuções contra a Fazenda Pública, ainda que não embargadas, quando o pagamento da obrigação for feito mediante RPV. Entretanto, nos casos de “execução invertida”, a apresentação espontânea dos cálculos após o trânsito em julgado do processo de conhecimento, na fase de liquidação, com o reconhecimento da dívida, afasta a condenação em honorários advocatícios. Isso porque o Poder Público cumpriu voluntariamente a execução, não dando causa à instauração de processo de execução.

STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 630.235-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 19/5/2015 (Info 563).

• Na ação de indenização por ato ilícito contra pessoa, o percentual de honorários incidirá sobre a soma das prestações vencidas acrescida de 12 (doze) prestações vincendas.

• As verbas de sucumbência arbitradas em embargos à execução rejeitados ou julgados improcedentes e em fase de cumprimento de sentença serão acrescidas no valor do débito principal, para todos os efeitos legais.

• Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.

• O advogado pode requerer que o pagamento dos honorários que lhe caibam seja efetuado em favor da sociedade de advogados que integra na qualidade de sócio.

• Caso a decisão transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorários ou ao seu valor, é cabível ação autônoma para sua definição e cobrança.

• O adquirente ou cessionário não poderá ingressar em juízo, sucedendo o alienante ou cedente, sem que o consinta a parte contrária.

• O adquirente ou cessionário poderá intervir no processo como assistente litisconsorcial do alienante ou cedente.

• O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

• Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar.

• Conforme previsão expressa do NCPC, a decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas é passível de recurso por parte do amicus curiae que tenha sua participação permitida naquela demanda.

• Não serão exigidas custas processuais bem como o processo será suspenso em caso de admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas.

• Quando a sentença estiver fundamentada em entendimento firmado em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas não haverá remessa necessária.

• É incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva.

• Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

• Não serão admitidos novos embargos de declaração se os 2 (dois) anteriores houverem sido considerados protelatórios.

A insuficiência no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias, sendo dispensado o recolhimento do porte de remessa e de retorno no processo em autos eletrônicos.

• Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos.

• Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis.

• A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte ou por representante com poder especial.

• A confissão é, em regra, indivisível, não podendo a parte que a quiser invocar como prova aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável, porém cindir-se-á quando o confitente a ela aduzir fatos novos, capazes de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.

• A confissão extrajudicial, quando feita oralmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal.

• Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

• Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre.

• O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

• No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

• É cabível reclamação em caso de não observância de tese firmada em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas.

• É inadmissível reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.

• Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de assunção de competência, compreendendo a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.

• A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação. Após a reclamação ser despachada será determinará a citação do beneficiário da decisão impugnada, que terá prazo de 15 (quinze) dias para apresentar a sua contestação.

• Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar as seguintes posições: (i) Enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; (ii) Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; (iii) Entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas bem como de assunção de competência; e (iv) Enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

• Os juízes e os tribunais observarão a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

• Não é considerado título executivo extrajudicial a certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas em resolução dos Tribunais de Justiça locais.

• Acerca da remessa necessária, é correto afirmar que o Poder Público pode submeter-se à arbitragem e por se tratar de um processo convencional não havendo divisão entre instâncias, a sentença arbitral proferida contra a Fazenda Pública não se submete À remessa necessária.

• A participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério Público.

• A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal, não se aplicando o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público.

• O membro da Advocacia Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções.

• Na execução fundada em título extrajudicial, a Fazenda Pública será citada para opor embargos em 30 (trinta) dias podendo alegar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento.

• Acerca da Fazenda Pública em juízo, é correto afirmar que são devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas.

 

• O novo CPC explicita o princípio da cooperação (além de formular diversas regras que são clara expressão dele): “Art. 6º. Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”

 

• O novo CPC adotou a “teoria da substanciação”, onde os fatos jurídicos têm maior relevância ao julgamento da causa, ou seja, o juiz se baseia na prova dos fatos.

• Outros princípios contidos no Novo CPC:

1. Princípio Dispositivo

O artigo 2° do NCPC (novo código de processo civil) norteia o princípio do Dispositivo (da inércia ou da demanda):

O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.

Esse artigo consubstancia que a jurisdição apenas atua quando provocada, excetuando as situações legalmente previstas, ou seja, a inércia da jurisdição não importa passividade e apatia do juiz na condução do processo. Já o impulso oficial traz a ideia de que o processo deve caminhar sempre ao seu fim.

2. Princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional e o Princípio do Direito de ação

O art. 3° do NCPC aumenta a amplitude do art. 5°, inc. XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil, ressalvando apenas a questão da arbitragem (via alternativa de pacificação extrajudicial, mediante a escolha de um terceiro imparcial que decidirá no lugar das partes, segundo normas e procedimentos por ela eleitos). Veja-se a redação:

Art. 3° – Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

• 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
• 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
• 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

3. O Princípio do Acesso à Justiça

O art. 16 da Declaração dos Direito do Homem, de 1789, estabelece que toda sociedade, onde a garantia dos direitos não é assegurada, não goza de uma Constituição. O certo é que a garantia do acesso à justiça não se restringe apenas a propositura de ações judiciais, mas resguarda principalmente o direito de defesa, pois nele devem estar as possibilidades reais de as partes no processo serem ouvidos e influírem na atividade jurisdicional.

As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

Isso leva a crer que o direito à jurisdição em prazo razoável é uma exigência para a tutela jurisdicional efetiva. Além disso, a tutela deve ser prestada por meio de uma jurisdição adequada.

A tutela não deve ser apenas adequada, mas também efetiva, assim dispõe o art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal (efetividade processual).

4. Princípio da Boa-fé

Preceitua o art.5° do projeto do novo CPC:

Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

O princípio da boa-fé se demonstra como um novo paradigma no Direito, responsável por estabelecer novos limites para o exercício dos direitos, fulcrando-se no resguardo da moral, da veracidade e da confiança nas relações jurídicas.

5. Princípio Constitucional da Dignidade de Pessoa Humana e os Princípios Constitucionais da Administração pública

O artigo 6° do NCPC aponta para a necessidade de decisões fundamentadas e ainda faz alusão ao art. 37 da CF/88. Veja-se:

Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Ao exigir que decisões sejam devidamente fundamentadas o sistema deseja que o magistrado interprete a norma de acordo com os valores e preceitos constitucionais, em particular ao princípio da dignidade de pessoa humana, rejeitando a atividade meramente criativa, na qual o julgador levaria em conta seus valores e escolhas pessoais.

6. Princípio da Isonomia (= Princípio da paridade entre as partes)

É assegurado às partes paridade de tratamento no curso do processo, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório.

No NCPC as situações processuais de aplicação do princípio da isonomia foram mais detalhadamente especificadas. Incorporando o viés constitucional, partiu-se da premissa de que um processo justo está em plena consonância com o direito à igualdade e ao contraditório participativo. É a prerrogativa de que a todos devem ser dadas oportunidades de agir de se defender em absoluta igualdade de condições.

7. Princípio da Cooperação

O princípio processual civil da Cooperação processual já era muito prestigiado no direito estrangeiro (Alemanha, França e Portugal), mas no Brasil ainda tinha reflexos tímidos. Nas palavras de Fredie Didier Junior, em dissertação à Revista de Processo: “…o chamado princípio da cooperação, que orienta o magistrado a tomar uma posição de agente-colaborador do processo, de participante ativo do contraditório e não mais a de um mero fiscal de regras”.

Esse princípio decorre da Boa-fé e da Lealdade. Apesar de não previsto em nossa legislação, o atual código já vinha reprimindo ações contrárias a Boa-Fé no art. 14 do Código de Processo Civil:

São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:

I – expor os fatos em juízo conforme a verdade;

II – proceder com lealdade e boa-fé;

III – não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;

IV – não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito.

V – cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.

Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.

Portanto, o atual sistema processual já reprime atitudes que não guardem Boa-fé em seus atos, inclusive prevendo sanções pecuniárias as partes que agirem de má-fé criando embaraços à efetivação dos provimentos judiciais.

No momento encontra-se assim a redação do art. 8° do NCPC:

Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Com isso as partes e os agentes do poder judiciário devem se comprometer com os valores do processo constitucionalizado (eficiente e satisfativo), sem criar entraves desnecessários.

8. Princípio do Contraditório e do devido processo

O artigo 9° do NCPC reforça a ideia de contraditório participativo:

Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à tutela antecipada de urgência e às hipóteses de tutela antecipada da evidência previstas no art. 306, incisos II e III.

Portanto, o processo deve ser o campo de plena participação das partes, garantindo a elas idênticas oportunidades a fim de que possam expressar sua defesa. O contraditório participativo deriva do princípio político da participação democrática.

                                                                                                                                                                     

Isso quer dizer que a decisão não pode gerar surpresa às partes, tendo estas a oportunidade de apresentar todas as suas alegações anteriormente. Excepcionam-se somente as hipóteses de urgência ou para se evitar o perecimento do direito.

9. Princípio da não surpresa e do Contraditório tendo como destinatário o órgão jurisdicional (arts. 9 e 10)

Art. 9^o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único.  O disposto no caput não se aplica:

I – à tutela provisória de urgência;

II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

III – à decisão prevista no art. 701.

Art. 10 – Em qualquer grau de jurisdição, o órgão jurisdicional não pode decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha oportunizado manifestação das partes, ainda que se trate de matéria apreciável de ofício.

É inovação no projeto do novo Código. A principal diferença para o formato anterior é que a exigência do contraditório tem como destinatário o órgão jurisdicional. Desta forma, entre o contraditório e a livre fundamentação das decisões do juiz, deverá preponderar o contraditório, resguardando valores do Estado Democrático de Direito.

Esse artigo norteia a impossibilidade de o juiz decidir sem conceder a oportunidade de manifestação às partes.

Conforme o princípio da não surpresa, positivado nos arts. 9 e 10 do novo código de processo civil,  é vedado ao juiz decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar.

 

Em virtude da atual dimensão conferida ao contraditório, o juiz deve submeter a debate entre as partes as questões jurídicas, aí incluídas as matérias que ele há de apreciar de ofício. Realmente, o exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, implicando a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica. É o que se vem denominando de  contraditório substancial.

10. Princípio da Publicidade dos atos processuais e princípio da motivação das decisões judiciais.

Trata da publicidade e da fundamentação das decisões judiciais. A publicidade é uma das garantias mais importantes no Estado Democrático de Direito, e é o único instrumento de controle da atuação judicial. Assim, o sigilo e a restrição às informações judiciais devem ser medidas excepcionais.

Já o princípio da motivação das decisões judiciais é prerrogativa para o contraditório participativo e para a segurança jurídica de todo o sistema processual.

Art. 11 – Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada somente a presença das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público.

 

 

11. Julgamento dos processos em ordem cronológica

A redação do artigo 12 do NCPC é inovadora, estabelecendo que todos os órgãos jurisdicionais deverão obedecer a ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Essa inovação é louvável, pois o julgamento em ordem cronológica é um imperativo de igualdade. Além disso, essa regra impedirá que julgamento siga ordem distinta considerando as partes envolvidas.

Art. 12 – Os órgãos jurisdicionais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.

• 1º A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores.
• 2º Estão excluídos da regra do caput:

I – as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido;

II – o julgamento de processos em bloco para aplicação da tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos;

III – o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas;

IV – as decisões proferidas com base no art. 945;

V – o julgamento de embargos de declaração;

VI – o julgamento de agravo interno;

VII – as preferências legais.

• 3º Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as preferências legais.
• 4º Após a inclusão do processo na lista de que trata o § 1º, o requerimento formulado pela parte não altera a ordem cronológica para a decisão, exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em diligência.
• 5º Decidido o requerimento previsto no § 4º, o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se encontrava na lista.

 

• Novas Leis; Súmulas e decisões do STJ

 

• O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.

• Compete à Justiça Federal o processo e julgamento de demanda em que se discute a ausência de ou o obstáculo ao credenciamento de instituição particular de ensino superior no Ministério da Educação como condição de expedição de diploma de ensino a distância aos estudantes.

• Ao analisar o instituto da adjudicação e em especial a sua preferência sobre outras formas de expropriação e o momento de realizá-la, o STJ enunciou duas conclusões:

I – A adjudicação é forma preferencial de pagamento ao credor, devendo ser assegurada ao legitimado que oferecer preço não inferior ao da avaliação. Assim, se um dos legitimados previstos em lei requereu a adjudicação e ofereceu preço não inferior ao da avaliação, não deve o magistrado indeferir o pedido e determinar a alienação do bem penhorado.

II – A adjudicação poderá ser requerida após resolvidas as questões relativas à avaliação do bem penhorado e antes de realizada a alienação. STJ. 4ª Turma. REsp 1.505.399-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 12/4/2016 (Info 583).

• Súmula 572-STJ: O Banco do Brasil, na condição de gestor do Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF), não tem a responsabilidade de notificar previamente o devedor acerca da sua inscrição no aludido cadastro, tampouco legitimidade passiva para as ações de reparação de danos fundadas na ausência de prévia comunicação.

 

• Súmula 573-STJ: Nas ações de indenização decorrentes de seguro DPVAT, a ciência inequívoca do caráter permanente da invalidez, para fins de contagem do prazo prescricional, depende de laudo médico, exceto nos casos de invalidez permanente notória ou naqueles em que o conhecimento anterior resulte comprovado na fase de instrução.

• Súmula 576-STJ: Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida.

• A Justiça brasileira é absolutamente incompetente para processar e julgar demanda indenizatória fundada em serviço fornecido de forma viciada por sociedade empresária estrangeira a brasileiro que possuía domicílio no mesmo Estado estrangeiro em que situada a fornecedora, quando o contrato de consumo houver sido celebrado e executado nesse local, ainda que o conhecimento do vício ocorra após o retorno do consumidor ao território nacional.

A vulneralidade do consumidor, ainda que amplamente reconhecida em foro internacional, não é suficiente, por si só, para alargar a competência da justiça nacional prevista nos arts. 21 a 23 do CPC 2015.

Nas hipóteses em que a relação jurídica é firmada nos estritos limites territoriais nacionais, ou seja, sem intuito de extrapolação territorial, o foro competente, aferido a partir das regras processuais vigentes no momento da propositura da demanda, não sofre influências em razão da nacionalidade ou do domicílio dos contratantes, ainda que se trate de relação de consumo.

• O prazo prescricional para a execução individual é contado do trânsito em julgado da sentença coletiva, sendo desnecessária a providência de que trata o art. 94 da Lei nº 8.078/90 (CDC), ou seja, a publicação de editais convocando eventuais beneficiários.

• Súmula 570-STJ: Compete à Justiça Federal o processo e julgamento de demanda em que se discute a ausência de ou o obstáculo ao credenciamento de instituição particular de ensino superior no Ministério da Educação como condição de expedição de diploma de ensino a distância aos estudantes.

STJ. 1ª Seção. Aprovada em 27/04/2016, DJe 02/05/2016.

• No caso em que particular e Fazenda Pública firmaram, sem a participação judicial, acordo que tenha sido meramente homologado por decisão judicial – a qual, por sua vez, apenas extinguiu a relação jurídica processual existente entre as partes, sem produzir efeitos sobre a relação de direito material existente entre elas -, o prazo decadencial para anular o ajuste por meio de ação ajuizada pelo particular é de 5 anos, contados da data da celebração da transação, e não da decisão homologatória.

STJ. 2ª Turma. REsp 866.197-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/2/2016 (Info 581).

• O prazo de 5 dias previsto no parágrafo único do 932 do CPC/2015 só se aplica aos casos em que seja necessário sanar vícios formais, como ausência de procuração ou de assinatura, e não à complementação da fundamentação. Assim, esse dispositivo não incide nos casos em que o recorrente não ataca todos os fundamentos da decisão recorrida. Isso porque, nesta hipótese, seria necessária a complementação das razões do recurso, o que não é permitido. (STF. 1ª Turma. ARE 953221 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/6/2016) (Info 829).

• Após 18 de março de 2016, data do início da vigência do Novo Código de Processo Civil, é possível condenar a parte sucumbente em honorários advocatícios na hipótese de o recurso de embargos de declaração, interposto perante Tribunal, não atender os requisitos previstos no art. 1.022 e tampouco se enquadrar em situações excepcionais que autorizem a concessão de efeitos infringentes.

Obs: a doutrina entende que, mesmo com o novo CPC, não cabem honorários advocatícios no julgamento de embargos de declaração, seja em 1ª instância, seja nos Tribunais. Por todos: Fredie Didier Jr e Leonardo Carneiro da Cunha. (STF. 1ª Turma. RE 929925 AgR-ED/RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/6/2016) (Info 829).

13)  Primeiros comentários à Lei 13.300/2016 (Lei do Mandado de Injunção)

   Fonte: site Dizer o Direito

Foi publicada, na semana passada, a Lei nº 13.300/2016, que regulamenta o mandado de injunção. Irei aqui fazer alguns comentários a respeito da novidade legislativa, no entanto, para facilitar o entendimento, não explicarei a lei isoladamente, aproveitando para fazer uma revisão geral sobre o instituto.

1. NOÇÕES GERAIS

Introdução

A Constituição Federal previu uma série de direitos e garantias fundamentais. No entanto, para que alguns deles possam ser plenamente exercidos, é indispensável a edição de lei ou outro ato normativo regulamentador. Ex: os servidores públicos poderão exercer greve, mas para isso é necessária uma lei específica regulamentando o direito (art. 37, VII, da CF/88).

A Constituição ficou preocupada, com razão, que o legislador infraconstitucional demorasse muitos anos para regulamentar esses direitos, impedindo, assim, que os seus titulares pudessem exercê-los. Diante disso, foi previsto no Texto Magno um instrumento para resolver este possível problema. Trata-se do mandado de injunção.

Sempre que um direito (em sentido amplo) não puder ser exercido pelo titular em razão de ainda não ter sido editada norma regulamentadora, este interessado poderá ingressar com uma ação chamada de “mandado de injunção” pedindo que o Poder Judiciário reconheça que o Poder Público está em mora e, então, supra a falta dessa lei ou ato normativo e possibilite o pleno exercício do direito.

Previsão

Veja como este instrumento foi previsto na CF/88 e na Lei nº 13.300/2016:

Art. 5º (…)

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

Art. 2º Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.

Conceito

Podemos assim conceituar o instituto:

Mandado de injunção é…

– uma ação (instrumento processual)

– de cunho constitucional (remédio constitucional)

– que pode ser proposta por qualquer interessado

– com o objetivo de tornar viável o exercício de

– direitos e liberdades constitucionais ou

– de prerrogativas relacionadas com nacionalidade, soberania ou cidadania

– e que não estão sendo possíveis de ser exercidos

– em virtude da falta, total ou parcial, de norma regulamentando estes direitos.

“O mandado de injunção (MI) é instrumento processual instituído especialmente para fiscalizar e corrigir, concretamente, as omissões do Poder Público em editar as normas necessárias para tornar efetivos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, da Constituição).” (BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito Constitucional. Tomo II – Direito Constitucional Positivo. 5ª ed., Salvador: Juspodivm, 2016, p. 230).

Síndrome da inefetividade das normas constitucionais

Se o legislador não edita as normas regulamentadoras necessárias ao exercício dos direitos constitucionais, há, neste caso, uma omissão inconstitucional, ou seja, um comportamento omissivo que ofende a própria Constituição.

Essa omissão na edição do regulamento faz com que as normas constitucionais tornem-se inefetivas (ineficazes, na prática). Quando isso acontece, a doutrina afirma que há um fenômeno nocivo chamado de “síndrome da inefetividade das normas constitucionais”. Nesse sentido: LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 19ª ed., São Paulo: Saraiva, 2015, p. 1252.

O constituinte previu dois instrumentos para resolver a síndrome da falta de efetividade das normas constitucionais: o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Neste artigo, conforme já adiantei, irei tratar unicamente sobre o mandado de injunção.

Origem do instituto

Alguns autores afirmam que a inspiração do mandado de injunção seria o writ of injunction existente no direito norte-americano. Outros mencionam, ainda, alguns institutos do direito lusitano. No entanto, a doutrina majoritária afirma que o mandado de injunção não encontra similitude no direito estrangeiro, sendo considerado um instrumento tipicamente brasileiro, com contornos próprios. Nesse sentido: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2016, p. 295.

Lei nº 13.300/2016

O mandado de injunção, como visto acima, está previsto no art. 5º, LXXI, da CF/88.

Durante muitos anos, não houve lei regulamentando o instituto.

O STF, no entanto, afirmou que, mesmo sem lei, já era possível impetrar mandado de injunção porque o art. 5º, LXXI, da CF/88 sempre foi autoaplicável. Nesse sentido: STF. Plenário. MI 107 QO, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 23/11/1989.

Antes da edição da Lei do MI, aplicava-se, por analogia, as regras procedimentais do mandado de segurança.

Com muitos anos de atraso, finalmente foi editada a Lei nº 13.300/2016, que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo.

Espécies

Existem duas espécies de mandado de injunção:

1. a) INDIVIDUAL: proposto por qualquer pessoa física ou jurídica, em nome próprio, defendendo interesse próprio, isto é, pedindo que o Poder Judiciário torna viável o exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa seu e que está impossibilitado pela falta de norma regulamentadora.
2. b) COLETIVO: proposto por legitimados restritos previstos na Lei, em nome próprio, mas defendendo interesses alheios. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria (art. 12, parágrafo único, da LMI). O mandado de injunção coletivo não foi previsto expressamente pelo texto da CF/88, mas mesmo assim sempre foi admitido pelo STF e atualmente encontra-se disciplinado pela Lei nº 13.300/2016.

Espécies de ausência de norma regulamentadora

Conforme vimos, o mandado de injunção é concedido quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Essa falta da norma regulamentadora pode ser:

1. a) TOTAL: quando não houver norma alguma tratando sobre a matéria;
2. b) PARCIAL: quando existir norma regulamentando, mas esta regulamentação for insuficiente e, em virtude disso, não tornar viável o exercício pleno do direito, liberdade ou prerrogativa prevista na Constituição.

A possibilidade de MI em caso de omissão parcial foi uma importante previsão do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 13.300/2016 e que será bastante explorada nas provas de concurso.

Natureza da norma regulamentadora

O mandado de injunção só cabe quando houver falta de norma regulamentadora, ou seja, de um ato normativo de caráter geral e abstrato.

O ato normativo que está faltando pode ser de duas espécies:

1. a) ADMINISTRATIVO: quando o responsável pela sua edição é um órgão, entidade ou autoridade administrativo. Ex: um decreto, uma resolução administrativa etc. Obs: se o que estiver faltando for um ato administrativo material, não será caso de mandado de injunção.
2. b) LEGISLATIVO: quando o direito constitucional está inviabilizado pela falta de uma lei.

Diferenças entre mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão

MANDADO DE INJUNÇÃO	ADI POR OMISSÃO
Natureza e finalidade Trata-se de processo no qual é discutido um direito subjetivo. A finalidade é viabilizar o exercício de um direito. Há, portanto, controle concreto de constitucionalidade.	Natureza e finalidade. A finalidade é declarar que há uma omissão, já que não existe determinada medida necessária para tornar efetiva uma norma constitucional. Estamos diante, portanto, de processo objetivo, em que há controle abstrato de constitucionalidade.
Cabimento Cabível quando faltar norma regulamentadora de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.	Cabimento Cabível quando faltar norma regulamentadora relacionada com qualquer norma constitucional de eficácia limitada.
Legitimados ativos MI individual: pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas. MI coletivo: estão previstos no art. 12 da Lei nº 13.300/2016.	Legitimados ativos Os legitimados da ADI por omissão estão descritos no art. 103 da CF/88.
Competência A competência para julgar a ação dependerá da autoridade que figura no polo passivo e que possui atribuição para editar a norma.	Competência Se relacionada com norma da CF/88: STF. Se relacionada com norma da CE: TJ.
Efeitos da decisão Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: I – determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; II – estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Obs: será dispensada a determinação a que se refere o inciso I quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.	Efeitos da decisão Declarada a inconstitucionalidade por omissão, o Judiciário dará ciência ao Poder competente para que este adote as providências necessárias. Se for órgão administrativo, este terá um prazo de 30 dias para adotar a medida necessária. Se for o Poder Legislativo, não há prazo.

Mandado de injunção estadual

É possível que exista mandado de injunção no âmbito estadual, desde que isso seja previsto na respectiva Constituição Estadual (art. 125, § 1º, da CF/88). Vale ressaltar que o MI estadual também deverá observar as normas procedimentais da Lei nº 13.300/2016.

2. LEGITIMIDADE

Assim como ocorre no mandado de segurança, a nomenclatura no mandado de injunção é impetrante (requerente) e impetrado (requerido).

Legitimidade ATIVA do mandado de injunção INDIVIDUAL

São legitimados para impetrar mandado de injunção individual:

      * as pessoas naturais; ou

* as pessoas jurídicas

… que se afirmam titulares dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Art. 3º São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2º e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.

O art. 3º da Lei do MI, ao reconhecer legitimidade ativa às pessoas “que se afirmam titulares”, adota a “teoria da asserção”. Para essa teoria, a legitimidade ad causam deve ser analisada à luz das afirmações feitas pelo autor na petição inicial, devendo o julgador considerar a relação jurídica deduzida em juízo in status assertionis, isto é, à vista do que se afirmou. Em outras palavras, se o autor afirma que é titular daquele direito, para fins de legitimidade deve-se tomar essa afirmação como sendo verdadeira. Ao final do processo, pode-se até reconhecer que ele não é realmente titular, mas aí já será uma decisão de mérito. Para fins de reconhecimento de legitimidade e processamento da ação, basta que o autor se afirme titular.

Legitimidade ATIVA do mandado de injunção COLETIVO

Os legitimados ativos do mandado de injunção coletivo estão previstos no art. 12 da LMI e variam de acordo com a tutela requerida. Vejamos:

Legitimado	Situação
I – MINISTÉRIO PÚBLICO	quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis.
II – PARTIDO POLÍTICO (com representação no Congresso Nacional)	para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária.
III – ORGANIZAÇÃO SINDICAL, ENTIDADE DE CLASSE OU ASSOCIAÇÃO (legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 ano)	para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
IV – DEFENSORIA PÚBLICA	quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da CF/88.

Obs: repare que o rol dos legitimados ativos do mandado de injunção coletivo é maior do que os legitimados que podem propor mandado de segurança coletivo (art. 21 da Lei nº 12.016/2009), sendo de se destacar a legitimidade do MP e da Defensoria Pública.

Obs2: os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria (art. 12, parágrafo único).

Legitimidade PASSIVA (tanto do individual, como do coletivo)

O mandado de injunção deverá ser impetrado contra:

• o Poder,
• o órgão ou
• a autoridade

… que tenha atribuição para editar a norma regulamentadora.

O mais comum é que o direito, liberdade ou prerrogativa esteja sendo inviabilizado pela falta de uma lei. Nestes casos, a omissão seria, em regra, do Poder Legislativo.

É importante ressaltar, no entanto, que se esta lei é de iniciativa reservada do chefe do Poder Executivo, do Supremo Tribunal Federal, do Procurador Geral da República etc, a omissão, em princípio, não será do Poder Legislativo, já que os parlamentares não poderão iniciar o projeto de lei tratando sobre o tema. Em tais exemplos, se ainda não houver projeto de lei tramitando no Congresso Nacional, o mandado de injunção deverá ser impetrado contra o Presidente da República, contra o Presidente do STF ou contra o PGR para que eles apresentem a proposição ao parlamento.

Se já houver projeto de lei tramitando, mas este ainda não ter sido votado, temos aí uma mora do Poder Legislativo em deliberar o assunto. Trata-se da chamada inertia deliberandi. Logo, o mandado de injunção será contra o Congresso Nacional.

Algumas outras vezes, a norma faltante é um ato normativo infralegal (exs: um decreto, uma resolução, uma instrução normativa). Em tais hipóteses, o mandado de injunção deverá ser impetrado contra o órgão ou autoridade que tenha a atribuição para editar o mencionado ato. Ex: mandado de injunção contra o CONTRAN pela não-edição de uma determinada resolução de trânsito.

3. COMPETÊNCIA

Competência originária

As regras de competência para impetrar o mandado de injunção são disciplinadas na própria Constituição Federal e variam de acordo com o órgão ou a autoridade responsável pela edição da norma regulamentadora. Confira:

Competência	Quando a atribuição para elaborar a norma for do(a)(s) …
STF (art. 102, I, “q”)	• Presidente da República • Congresso Nacional • Câmara dos Deputados • Senado Federal • Mesas da Câmara ou do Senado • Tribunal de Contas da União • Tribunais Superiores • Supremo Tribunal Federal.
STJ (art. 105, I, “h”)	órgão, entidade ou autoridade federal, excetuados os casos de competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.
Juízes e Tribunais da Justiça Militar, Justiça Eleitoral, Justiça do Trabalho	órgão, entidade ou autoridade federal nos assuntos de sua competência.
Juízes Federais e TRFs	órgão, entidade ou autoridade federal, se não for assunto das demais “Justiças” e desde que não seja autoridade sujeita à competência do STJ. Ex: compete à Justiça Federal julgar MI em que se alega omissão do Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN) na edição de norma de trânsito que seria de sua atribuição (STJ MI 193/DF).
Juízes estaduais e TJs	órgão, entidade ou autoridade estadual, na forma como disciplinada pelas Constituições estaduais.

Competências recursais envolvendo MI expressamente previstas na CF/88

• Compete ao STF julgar, em recurso ordinário, o mandado de injunção decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão (art. 102, II, “a”, da CF/88).
• Compete ao TSE julgar o recurso interposto pelo autor contra a decisão do TRE que denegar mandado de injunção (art. 121, § 4º, V).

4. PROCEDIMENTO

Regramento

O procedimento do mandado de injunção é disciplinado pela Lei nº 13.300/2016. Caso ela não preveja solução para alguma situação, o intérprete deverá aplicar, subsidiariamente, as regras contidas na Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009) e no novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015).

Petição inicial

A petição inicial do mandado de injunção deverá preencher os requisitos previstos nos arts. 319 e 320 do CPC/2015.

Se a inicial não cumprir os requisitos legais ou apresentar defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, o juiz ou Relator deverá determinar que o impetrante, no prazo de 15 (quinze) dias, emende-a ou complete-a, devendo o magistrado indicar com precisão o que deve ser corrigido ou completado (art. 321 do CPC/2015). Se o autor não cumprir a diligência, a petição inicial será indeferida.

Petição inicial deve indicar o impetrado e a pessoa jurídica

Na petição inicial, o autor deverá indicar não apenas o órgão impetrado, mas também a pessoa jurídica que ele integra ou está vinculado (art. 4º da LMI).

Ex: se o mandado de injunção é proposto em razão da demora do Presidente da República em encaminhar projeto de lei ao Congresso Nacional, a ação deverá indicar o Presidente (órgão impetrado) e também a União (pessoa jurídica que ele integra).

Trata-se de regra semelhante à existente para o MS (art. 6º da Lei nº 12.016/2009).

Indeferimento da petição inicial

A petição inicial do mandado de injunção deverá ser desde logo indeferida quando a impetração for:

• manifestamente incabível; ou
• manifestamente improcedente.

Manifestamente incabível: ocorre quando faltar algum pressuposto processual. Aplica-se aqui as hipóteses previstas no art. 330 do CPC/2015. Ex: parte manifestamente ilegítima.

Manifestamente improcedente: ocorre quando o mérito do pedido for claramente improcedente. Ex: se a lei requerida já foi editada. Aplica-se aqui também as causas de improcedência liminar previstas no art. 332 do CPC/2015.

Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

I – enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

Antes de indeferir a petição inicial, o magistrado deve aplicar o disposto no art. 321 do CPC/2015, dando oportunidade à parte para sanar o vício. Nesse sentido: Enunciado 392 do FPPC.

Recurso contra o indeferimento da petição inicial

• Se o indeferimento da petição inicial for feito pelo JUIZ (em 1ª instância): será realizado por meio de sentença, que desafia apelação, admitindo-se até que o magistrado faça juízo de retratação, se assim entender (art. 331 do CPC/2015).

• Se o indeferimento ocorrer por decisão monocrática do RELATOR (em processos de competência originária do Tribunal): o recurso cabível é o agravo interno.

Muito cuidado neste ponto. O agravo interno de que trata esta situação é o previsto no art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 13.300/2016, não se aplicando, portanto, o art. 1.021 do CPC/2015. Isso é importante porque o agravo interno previsto no CPC/2015 tem prazo de 15 dias, mas a Lei do MI, que é especial, fixa o prazo reduzido de 5 dias.

Agravo interno do CPC/2015: 15 dias.

Agravo interno da Lei do MI: 5 dias.

Art. 6º (…) Parágrafo único. Da decisão de relator que indeferir a petição inicial, caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão colegiado competente para o julgamento da impetração.

Obs: aqui também são dias úteis. Isso porque a LMI não traz regra diferente, devendo-se, portanto, aplicar o art. 219 do CPC/2015.

Cópias da petição inicial e dos documentos

O autor deverá apresentar a petição inicial e os documentos que a instruem acompanhados de tantas vias (cópias) quantos forem os impetrados (art. 4º, § 1º da LMI).

Se a petição for transmitida por meio eletrônico (processo eletrônico), não serão necessárias as cópias.

Documento em repartição pública ou na posse de autoridade ou de terceiro

O autor, na petição inicial, poderá alegar que não conseguiu juntar determinado documento que seria necessário para que ele provasse suas alegações em virtude de ele se encontrar nos arquivos de um órgão público ou em poder de autoridade ou de terceiro e de não ter conseguido obter uma certidão ou cópia. Em tal situação, o autor deverá requerer que o juízo requisite do órgão, da autoridade ou do terceiro que apresente este documento. Veja:

Art. 4º (…)

• 2º Quando o documento necessário à prova do alegado encontrar-se em repartição ou estabelecimento público, em poder de autoridade ou de terceiro, havendo recusa em fornecê-lo por certidão, no original, ou em cópia autêntica, será ordenada, a pedido do impetrante, a exibição do documento no prazo de 10 (dez) dias, devendo, nesse caso, ser juntada cópia à segunda via da petição.
• 3º Se a recusa em fornecer o documento for do impetrado, a ordem será feita no próprio instrumento da notificação.

Providências a serem tomadas após o recebimento da petição inicial (art. 5º)

Recebida a petição inicial, o juiz ou Relator dará um despacho ordenando:

I – a notificação do impetrado (ex: Presidente da República) sobre o conteúdo da petição inicial, devendo-lhe ser enviada a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste informações;

II – a ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (ex: AGU), devendo-lhe ser enviada cópia da petição inicial, para que, querendo, ingresse no feito.

Manifestação do MP (art. 7º)

Após terminar o prazo para o impetrado prestar as suas informações, tendo ele apresentado ou não, será ouvido o Ministério Público, que deverá oferecer parecer no prazo de 10 dias.

Sentença ou acórdão

Esgotado o prazo para manifestação do MP, com ou sem parecer, os autos serão conclusos para decisão (sentença ou acórdão).

Liminar

A Lei nº 13.300/2016 não prevê a possibilidade de concessão de medida liminar.

Antes da regulamentação, o STF já possuía precedentes afirmando não ser cabível liminar.

5. EFICÁCIA OBJETIVA DA DECISÃO

Um dos pontos mais polêmicos a respeito do mandado de injunção diz respeito aos efeitos da decisão que julga esta ação. Sobre o tema, existem as seguintes correntes:

5.1) CORRENTE NÃO-CONCRETISTA

Segundo esta posição, o Poder Judiciário, ao julgar procedente o mandado de injunção, deverá apenas comunicar o Poder, órgão, entidade ou autoridade que está sendo omisso.

Para os defensores desta posição, o Poder Judiciário, por conta do princípio da separação dos Poderes, não pode criar a norma que está faltando nem determinar a aplicação, por analogia, de outra que já exista e que regulamente situações parecidas.

É uma posição considerada mais conservadora e foi adotada pelo STF (MI 107/DF) até por volta do ano de 2007.

5.2) CORRENTE CONCRETISTA

Para esta corrente, o Poder Judiciário, ao julgar procedente o mandado de injunção e reconhecer que existe a omissão do Poder Público, deverá editar a norma que está faltando ou determinar que seja aplicada, ao caso concreto, uma já existente para outras situações análogas.

É assim chamada porque o Poder Judiciário irá “concretizar” uma norma que será utilizada a fim de viabilizar o direito, liberdade ou prerrogativa que estava inviabilizada pela falta de regulamentação.

I – Quanto à necessidade ou não de concessão de prazo para o impetrado, a posição concretista pode ser dividida em:

1. a) Corrente concretista direta: o Judiciário deverá implementar uma solução para viabilizar o direito do autor e isso deverá ocorrer imediatamente (diretamente), não sendo necessária nenhuma outra providência, a não ser a publicação do dispositivo da decisão.

1. b) Corrente concretista intermediária: ao julgar procedente o mandado de injunção, o Judiciário, antes de viabilizar o direito, deverá dar uma oportunidade ao órgão omisso para que este possa elaborar a norma regulamentadora. Assim, a decisão judicial fixa um prazo para que o Poder, órgão, entidade ou autoridade edite a norma que está faltando.

Caso esta determinação não seja cumprida no prazo estipulado, aí sim o Poder Judiciário poderá viabilizar o direito, liberdade ou prerrogativa.

II – Quanto às pessoas atingidas pela decisão, a corrente concretista pode ser dividida em:

1. a) Corrente concretista individual: a solução “criada” pelo Poder Judiciário para sanar a omissão estatal valerá apenas para o autor do MI.

Ex: na corrente concretista intermediária individual, quando expirar o prazo, caso o impetrante não edite a norma faltante, a decisão judicial garantirá o direito, liberdade ou prerrogativa apenas ao impetrante.

1. b) Corrente concretista geral: a decisão que o Poder Judiciário der no mandado de injunção terá efeitos erga omnese valerá para todas as demais pessoas que estiverem na mesma situação. Em outras palavras, o Judiciário irá “criar” uma saída que viabilize o direito, liberdade ou prerrogativa e esta solução valerá para todos.

Ex: na corrente concretista intermediária geral, quando expirar o prazo assinalado pelo órgão judiciário, se não houver o suprimento da mora, a decisão judicial irá garantir o direito, liberdade ou prerrogativa com eficáciaultra partes ou erga omnes.

5.3 POSIÇÃO ADOTADA NO DIREITO BRASILEIRO

Qual é a posição adotada pelo STF?

A Corte inicialmente consagrou a corrente não-concretista. No entanto, em 2007 houve um overruling (superação do entendimento jurisprudencial anterior) e o STF adotou a corrente concretista direta geral (STF. Plenário. MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/10/2007).

A Lei nº 13.300/2016 tratou sobre o tema?

SIM. Aumentando a polêmica em torno do assunto, a Lei nº 13.300/2016 determina, como regra, a aplicação da corrente concretista individual intermediária. Acompanhe:

Primeira providência é fixar prazo para sanar a omissão:

Se o juiz ou Tribunal reconhecer o estado de mora legislativa, será deferida a injunção (= ordem, imposição) para que o impetrado edite a norma regulamentadora dentro de um prazo razoável estipulado pelo julgador.

Segunda etapa, caso o impetrado não supra a omissão:

Se esgotar o prazo fixado e o impetrado não suprir a mora legislativa, o juiz ou Tribunal deverá:

• estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados; ou
• se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los.

Exceção em que a primeira providência poderá ser dispensada:

O juiz ou Tribunal não precisará adotar a primeira providência (fixar prazo) e já poderá passar direto para a segunda etapa, estabelecendo as condições, caso fique comprovado que já houve outro(s) mandado(s) de injunção contra o impetrado e que ele deixou de suprir a omissão no prazo que foi assinalado nas ações anteriores.

Em outras palavras, se já foram concedidos outros mandados de injunção tratando sobre o mesmo tema e o impetrado não editou a norma no prazo fixado, não há razão lógica para estipular novo prazo, devendo o juiz ou Tribunal, desde logo, estabelecer as condições para o exercício do direito ou para que o interessado possa promover a ação própria.

Em suma:

Desse modo, em regra, a Lei nº 13.300/2016 determina a adoção da corrente concretista intermediária (art. 8º, I). Caso o prazo para a edição da norma já tenha sido dado em outros mandados de injunção anteriormente propostos por outros autores, o Poder Judiciário poderá veicular uma decisão concretista direta (art. 8º, parágrafo único).

Veja o texto do art. 8º, que é o ponto mais importante da Lei nº 13.300/2016:

Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:

I – determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;

II – estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.

Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.

E quanto à eficácia subjetiva, a Lei nº 13.300/2016 adotou a corrente individual ou geral?

Em regra, a corrente individual.

• No mandado de injunção individual, em regra, a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes (art. 9º).
• No mandado de injunção coletivo, em regra, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante (art. 13).

Excepcionalmente, será possível conferir eficácia ultra partes ou erga omnes

A Lei nº 13.300/2016 afirma que poderá ser conferida eficácia ultra partes ouerga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração (art. 9º, § 1º).

Essa possibilidade se aplica tanto para o MI individual como para o coletivo (art. 13).

6. COISA JULGADA NO MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO

A Lei nº 13.300/2016 traz uma regra específica sobre a coisa julgada no mandado de injunção coletivo:

Art. 13. No mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 9º.

Parágrafo único. O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva.

7. SUPERVENIÊNCIA DA NORMA REGULAMENTADORA

Suponha que determinado autor ajuizou mandado de injunção questionando a ausência de norma que seria necessária para o exercício de seu direito. Durante a tramitação, antes de ser prolatada a decisão, o Poder Público supre a omissão e edita a norma faltante. O que acontece neste caso?

O mandado de injunção fica prejudicado e o processo deverá ser extinto sem resolução de mérito (art. 11, parágrafo único, da LMI).

Imagine agora que determinado autor ingressou com mandado de injunção que foi julgado procedente e o Poder Judiciário, após conferir prazo ao impetrado, diante de sua omissão, “criou” uma norma para assegurar o direito ao requerente. Anos mais tarde, é finalmente editada a lei que regulamenta esse direito. A situação deste autor continuará sendo regida pela norma “criada” pela decisão judicial ou pela nova lei que foi publicada?

Pela nova lei. A partir do momento em que entra em vigor, a norma regulamentadora que estava faltando passa a reger todas as situações que ela disciplinar, mesmo que já tenha havido decisão transitada em julgado em mandado de injunção “criando” outra solução para o caso concreto.

E os efeitos jurídicos produzidos antes da vigência da norma serão afetados pela lei editada?

Como regra, não. Em regra, a lei editada não modifica os efeitos que a decisão do MI já produziu. A norma produz efeitos apenas a partir de sua vigência.

Há, no entanto, uma exceção: a norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex tunc caso ela seja mais favorável ao beneficiário (autor do MI que foi julgado procedente no passado).

Veja o que previu a Lei nº 13.300/2016:

Art. 11. A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável.

8. AÇÃO DE REVISÃO

A Lei nº 13.300/2016 prevê a possibilidade de ser proposta ação de revisão da decisão concessiva do mandado de injunção. Confira:

Art. 10. Sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser revista, a pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito.

Parágrafo único. A ação de revisão observará, no que couber, o procedimento estabelecido nesta Lei.

Não confundir com ação rescisória

Não se trata de ação rescisória. O objetivo aqui não é desconstituir a coisa julgada que foi formada, mas sim o de rediscutir a aplicabilidade da decisão oferecida pelo Poder Judiciário diante da modificação das circunstâncias de fato e de direito.

Mudança nos elementos fáticos ou jurídicos

A revisão da decisão está condicionada à comprovação de que houve uma mudança relevante nas circunstâncias de fato ou de direito que motivaram a solução dada pelo Poder Judiciário.

Efeitos jurídicos permanecem intactos

Caso a ação de revisão seja julgada procedente, os efeitos jurídicos já produzidos pela decisão no MI permanecem hígidos.

Competência

Será competente para a ação de revisão o juízo que proferiu a decisão no mandado de injunção.

9. OBSERVAÇÕES FINAIS

MI julgado improcedente por falta de provas poderá ser reproposto

O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração, desde que fundada em outros elementos probatórios (art. 9º, § 3º).

Em geral, são propostos vários mandados de injunção individuais tratando sobre o mesmo tema (ex: diversos servidores públicos que dependem de uma lei para viabilizar um direito constitucional). Após ser julgado procedente o primeiro MI, aplicando-se uma norma para o caso concreto, é possível que o Tribunal “aproveite” essa decisão para os demais processos?

SIM. Transitada em julgado a decisão que julgou procedente o mandado de injunção, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator (art. 9º, § 2º, da LMI).

Márcio André Lopes Cavalcante

Professor. Juiz Federal. Foi Defensor Público, Promotor de Justiça e Procurador do Estado.

DIREITO AMBIENTAL

 

 

• Se uma empresa causou dano ambiental e, em decorrência de tal fato, fez com que determinada pessoa ficasse privada de pescar durante um tempo, isso configura dano moral. O valor a ser arbitrado como dano moral não deverá incluir um caráter punitivo. É inadequado pretender conferir à reparação civil dos danos ambientais caráter punitivo imediato, pois a punição é função que incumbe ao direito penal e administrativo. Assim, não há que se falar em danos punitivos (punitive damages) no caso de danos ambientais.

 

• Na hipótese de ação civil pública proposta em razão de dano ambiental, é possível que a sentença condenatória imponha ao responsável, cumulativamente, as obrigações de recompor o meio ambiente degradado e de pagar quantia em dinheiro a título de compensação por dano moral coletivo.

 

• O particular que, por mais de vinte anos, manteve adequadamente, sem indício de maus-tratos, duas aves silvestres em ambiente doméstico, pode permanecer na posse dos animais.

 

• É facultativo o procedimento previsto no art. 40 da Lei n.º 6.766/1979, o qual possibilita ao município o ressarcimento dos custos financeiros pela realização de obras de infraestrutura em loteamento privado irregular, quando o loteador não as realiza.

• É subsidiária a responsabilidade do ente municipal pelas obras de infraestrutura necessárias à regularização de loteamento privado, quando ainda é possível cobrar do loteador o cumprimento de suas obrigações.

• Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o município tem o poder-dever de agir para fiscalizar e regularizar loteamento irregular, pois é o responsável pelo parcelamento, uso e ocupação do solo urbano, atividade essa que é vinculada. Todavia, o art. 40 da Lei n.º 6.766/1979 concede ao município o direito e não a obrigação de realização de obras de infraestruturas em loteamento, o que revela uma faculdade do ente federativo, sob o critério de conveniência e oportunidade.

• A aprovação de loteamento não implica, necessariamente, licença para construção. Assim, quando da solicitação da referida licença, deve ser aplicada a lei de regulação da ocupação do solo vigente no momento.

• Acerca do entendimento do STF e STJ sobre direito ambiental, é correto afirmar que:

• Admite-se a cumulação de pedido em ação civil pública ambiental para a reparação específica do dano, mediante obrigação de fazer, com reparação indenizatória mediante pagamento de pecúnia.

• A responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar a sua obrigação de indenizar.

• É inadequado pretender conferir à reparação civil dos danos ambientais caráter punitivo imediato, pois a punição é função que incumbe ao direito penal e administrativo.

• O direito à reparação ambiental é imprescritível.

• Sobre os fundamentos da Política Nacional de Recursos Hídricos, é correto afirmar que em situações de escassez, um dos usos prioritários dos recursos hídricos é a dessedentação de animais.

• Sobre área de preservação permanente (APP) e reserva legal (RL), é correto afirmar que a lei exige a reserva de ao menos 20% (vinte por cento) do imóvel objeto de reserva legal situado em área de campos gerais amazônicos.

• AComissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTNBio) é uma instância colegiada multidisciplinar, integrante do Ministério da Ciência e Tecnologia com a finalidade de prestar apoio técnico consultivo e de assessoramento ao Governo Federal na formulação, atualização e implementação da Política Nacional de Biossegurança relativa aos OGMs, bem como no estabelecimento de normas técnicas de segurança e pareceres técnicos conclusivos referentes à proteção da saúde humana, dos organismos vivos e do meio ambiente, para atividades que envolvam a construção, experimentação, cultivo, manipulação, transporte, comercialização, consumo, armazenamento, liberação e descarte de OGM e derivados.

• O funcionamento da CTNBio é definido pela Lei de Biossegurança (Lei 11.105), regulamentada em 2005, segundo a qual a “CTNBio, composta de membros titulares e suplentes, designados pelo Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia, será constituída por 27 (vinte e sete) cidadãos brasileiros de reconhecida competência técnica, de notória atuação e saber científicos, com grau acadêmico de doutor e com destacada atividade profissional nas áreas de biossegurança, biotecnologia, biologia, saúde humana e animal ou meio ambiente.

• No atual estágio do conhecimento científico, que indica ser incerta a existência de efeitos nocivos da exposição ocupacional e da população em geral a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos gerados por sistemas de energia elétrica, não existem impedimentos, por ora, a que sejam adotados os parâmetros propostos pela Organização Mundial de Saúde (OMS), conforme estabelece a Lei nº 11.934/2009. (STF. Plenário. RE 627189/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 8/6/2016). (repercussão geral) (Info 829).

 

 

TEMAS QUE JÁ FORAM COBRADOS EM PROVA: (Conforme entendimento do STJ) Fonte: (Blog Ebeji) Publicado em 13/07/17 às 18:09 por Dr. Joao Paulo Lawall Valle

 

Na última prova aplicada pela banca FMP Concursos, também para o cargo de Procurador do Estado do Acre, é possível traçar um perfil da organizadora do atual concurso da PGE/AC.

Analisando os espelhos de correção disponibilizados no site da FMP Concursos nota-se que a banca cobrou nas questões basicamente conhecimento de jurisprudência recente dos Tribunais Superiores (STJ e STF), bem como legislação seca.

Vejamos, como exemplo, o espelho de uma questão de direito ambiental:

Considerando as diversas decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça contextualizando a aplicação do principio da reparação integral em matéria de responsabilidade civil ambiental, o questionamento proposto pressupunha a abordagem dos seguintes itens:

1. A) A adoção do regime de responsabilidade objetiva, sob a modalidade do risco integral (AgRg no AREsp n.º 273058, RESp 1354536, AgRg no REsp n.º 1412664, dentre outros).

1. B) Reconhecimento do caráter multifacetário do dano ambiental, a abranger não apenas a lesão em si do bem ambiental (dano material), mas também o dano ecológico pretérito e residual (dano interino ou intermediário e lucro cessante ambiental) e o dano moral ambiental, além dos danos individuais reflexos materiais e imaterias (REsp n.º 1198727, REsp n.º 1145083, REsp n.º 1114893, dentre outros).

1. C) A viabilidade de se cumularem obrigações de natureza variada, a abranger a totalidade do dano ambiental, dentre elas de fazer (repristinação natural), de não fazer (abstenção de uso e de nova lesão) e de pagar quantia (indenização em dinheiro) (REsp 1198727/MG, REsp n.º 1178294, REsp n.º 1115555, REsp n.º 605323, Ag Rg no REsp n.º 1170532, dentre outros);

1. D) O reconhecimento das naturezas solidária (REsp n.º 880160, REsp n.º 1071741, REsp n.º 797999, REso 1251697, dentre outros) e propter rem da obrigação de reparar o dano ambiental (AgRg no REsp n.º 1254935, REsp n.º 1245149, REsp n.º 1251697, REsp n.º 1247140, dentre outros).

1. E) O reconhecimento da natureza imprescritível da pretensão de reparação do dano ambiental (AgRg no REsp n.º 1150479, REsp n.º 1223092, REsp n.º 1120117, REsp n.º 647493, dentre outros).

 

 

 

 

DIREITO TRIBUTÁRIO

 

• ICMS com base reduzida não gera crédito. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento de que uma empresa transportadora, que optou pelo regime de base de cálculo reduzida, não tem a possibilidade de creditamento, mesmo que seja proporcional, no Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).Por maioria de votos, os ministros deram provimento a um recurso (segundo agravo regimental) no Agravo de Instrumento (AI) 765420, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra a empresa Rodemave Transportes Ltda.

• Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: Direito Tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico.

• Isenção heterônoma é aquela em que um ente não detentor da competência tributária para a instituição do tributo institui isenção de tal tributo à revelia do verdadeiro titular do poder tributário. É expressamente vedada pelo art. 151, III, da Constituição Federal, pois ofende a Federação brasileira.

• Obrigação e responsabilidade tributária

• O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

• Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

 

• Se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN, vale dizer, a demonstração de que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou a dissolução irregular da empresa.

• Constando o nome do sócio-­gerente como co-responsável tributário na CDA, cabe a ele, nesse caso, o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independente de que a ação executiva tenha sido proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80.

• Na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão.

• Imunidade

• A entidade que goza de imunidade tributária tem o dever de cumprir as obrigações acessórias, dentre elas a de manter os livros fiscais.

• Denúncia espontânea

• O instituto da denúncia espontânea (art. 138 do CTN) não se aplica nos casos de parcelamento de débito tributário.

• É desnecessário fazer distinção entre multa moratória e multa punitiva, visto que ambas são excluídas em caso de configuração da denúncia espontânea.

• O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a Lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo.

• É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.

• Impostos

• Não incide IPTU, mas ITR, sobre imóvel localizado na área urbana do Município, desde que comprovadamente utilizado em exploração extrativa, vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial.

 

• Não incide a contribuição destinada ao PIS⁄COFINS sobre os atos cooperativos típicos realizados pelas cooperativas.

(STJ. 1ª Seção. REsp 1.141.667-RS e REsp 1.164.716-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27/4/2016 (Info 582).

Obs: Incide o PIS e a COFINS sobre atos ou negócios jurídicos praticados por cooperativa prestadora de serviço com terceiros tomadores de serviço, resguardadas apenas as exclusões e deduções legalmente previstas (STF. Plenário. RE 599362/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli e RE 598085/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgados em 5 e 6/11/2014. Info 766). Assim, tem-se a seguinte distinção:

(i) Atos cooperativos típicos: NÃO incide PIS/COFINS.

(ii) Atos não-cooperativos: INCIDE PIS/COFINS.

• A base de cálculo do IPI na venda a prazo é o preço “normal” da mercadoria (preço de venda à vista) mais os eventuais acréscimos decorrentes do parcelamento.

A base de cálculo do IPI nas vendas a prazo, sem a intermediação de instituição financeira, é o valor total da operação.

Situação diferente ocorre na chamada “venda financiada”. Nesta, o comprador obtém recursos de instituição financeira para pagar a aquisição da mercadoria e o IPI incide apenas sobre o valor efetivamente pago ao vendedor do produto, não englobando os juros pagos ao financiador, sobre o qual incidirá apenas o IOF. STJ. 2ª Turma. REsp 1.586.158-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/5/2016 (Info 584).

 

• A Delegacia da Receita Federal deve enviar ao Ministério Público Federal os autos das representações fiscais para fins penais relativas aos crimes contra a ordem tributária previstos na Lei nº 8.137/1990 e aos crimes contra a previdência social (arts. 168-A e 337-A do CP) após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente, mesmo quando houver afastamento de multa agravada. 2ª Turma. REsp 1.569.429-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 5/5/2016 (Info 584).

 

• Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.

• Segundo decidiu o STJ, o fato de parte de um imóvel urbano ter sido declarada como Área de Preservação Permanente (APP) e, além disso, sofrer restrição administrativa consistente na proibição de construir (nota “non aedificandi”) não impede a incidência de IPTU sobre toda a área do imóvel. Mesmo com todas essas restrições, o fato gerador do imposto (propriedade de imóvel urbano) permanece íntegro, de forma que deve incidir o tributo normalmente.

• É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da EC 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana.

• É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis – ITBI com base no valor venal do imóvel.

• É taxativa, ou limitativa, e não simplesmente exemplificativa, a lista de serviços Anexa à lei complementar, embora comportem interpretação ampla os seus tópicos.

• Segundo o STF, a atividade notarial, cartorial e de registros é tributável porque, ainda que exercida por delegação, tem caráter lucrativo. Conforme consta do acórdão daquele julgamento, “a imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados”.

• Para a incidência do ISSQN, é necessária a ocorrência de uma prestação de serviços, assim considerada uma prestação de fazer, razão pela qual é inconstitucional a incidência desse imposto para operação de locação de bens móveis, pois o legislador municipal não pode alterar o sentido e o alcance de institutos próprios de direito privado.

• Em se tratando de entidade religiosa, há presunção relativa de que o imóvel da entidade está vinculado às suas finalidades essenciais, o que impede a cobrança de impostos sobre aquele imóvel de acordo com o art. 150, VI, “c”, da CF. Nesse contexto, a descaracterização dessa presunção para que incida ITBI sobre imóvel de entidade religiosa é ônus da Fazenda Pública municipal, nos termos do art. 333, II, do CPC.

• Para o STF, é inconstitucional a incidência do ITBI sobre a celebração de contrato de promessa de compra e venda, tendo em vista que o fato jurídico que autoriza a cobrança do tributo é a transferência da propriedade imóvel, que se aperfeiçoa com o registro.

• O pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovias NÃO tem natureza tributária, mas de preço público, consequentemente, não está sujeito ao princípio da legalidade estrita.

15)  ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS CRIADOS PELA LEI 10.438/02. Natureza jurídica correspondente a preço público ou tarifa. Inaplicabilidade do regime tributário. Ausência de compulsoriedade na fruição dos serviços. Receita originária e privada destinada a remunerar concessionárias, permissionárias e autorizadas integrantes do sistema interligado nacional. Inocorrência de afronta aos princípios da legalidade, da não-afetação, da moralidade, da isonomia, da proporcionalidade e da razoabilidade.   16)  PARCELA DO SOLO CRIADO. NATUREZA JURÍDICA. Não é tributo a chamada parcela do solo criado que representa remuneração ao Município pela utilização de área além do limite da área de edificação. Trata-se de forma de compensação financeira pelo ônus causado em decorrência da sobrecarga da aglomeração urbana. 17)  NÃO-CUMULATIVIDADE. DIFERENÇA ENTRE CRÉDITO FÍSICO E CRÉDITO FINANCEIRO. Esta Corte tem sistematicamente entendido que a Constituição de 1988 não assegurou direito à adoção do modelo de crédito financeiro para fazer valer a não-cumulatividade do ICMS, em toda e qualquer hipótese. Precedentes. A pretensão do contribuinte, de assemelhar o ICMS a modelo ideal de Imposto sobre Valor Agregado – IVA, sem prejuízo dos inerentes méritos econômicos e de justiça fiscal, não ressoa na Constituição de 1988. RE 447.470 AgR/PR, DJ 08/10/2010. 18)  ICMS. NÃO-CUMULATIVIDADE. Conforme orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, depende de lei autorizadora a correção monetária de créditos escriturais do ICMS. Orientação que também se aplica aos casos de créditos acumulados, transpostos de um período de apuração aos sucessivos. Agravo regimental ao qual se nega provimento. AI 388.888 AgR/SP, DJ 01/10/2010.
19)  ISS. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do ISS incidente sobre as operações decorrentes de contrato de seguro-saúde não abrange o valor bruto entregue à empresa que intermedeia a transação, mas, sim, a comissão, vale dizer: a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros efetivamente prestadores dos serviços. 20)  ISS. INCIDÊNCIA. Rendas de repasse do finame. Comissão sobre colocação de seguros. Rendas de créditos por avais e fianças honrados. Enquadramento tributário corretamente realizado no item 95 da lista de serviços da legislação tributária municipal. CMT/SP, Rec. Ordinário nº 2009-0.296.025-0, julg. 29/04/2010. 21)  ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. Nas operações internas com energia elétrica, o contribuinte é aquele que a fornece ou promove a sua circulação (art. 4º, caput, LC 87/1996). Diante disso, não é possível enquadrar o consumidor final na descrição legal de contribuinte de direito para figurar no polo ativo das demandas judiciais que envolvam a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica. 22)  ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. Legítima a exigência do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual no momento do ingresso das mercadorias no território do Estado – independentemente da opção do contribuinte pelo regime especial de tributação instituído pela Lei Complementar 123/06. TJRS, AI nº 70039471891, julg. 27/12/2010.     23)  ICMS. Mandado de segurança. Suposta infração relativa a integral creditamento de ICMS. Caso de cisão de empresa. Questão de direito intertemporal. Sentença terminativa. TJSP, Ap. Cível nº 990.10.331460-3, julg. 20/12/2010. 24)  CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. VARIAÇÃO CAMBIAL. Pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não incide COFINS sobre as receitas decorrentes da variação cambial positiva, porquanto estas são alcançadas pela isenção prevista no art. 14 da Lei n. 10.637/2002, em virtude da regra de imunidade prevista no art. 149, § 2º, I, da Constituição Federal de 1988. 25)  ICMS. ISS. AGÊNCIA DE VEÍCULOS. Intermediação de venda e compra de automóveis. Não incidência de ICMS. Incidência de ISS, segundo rol da Lei Complementar n. 116/2003 e do Decreto Distrital n. 25.508/2005. TJDFT, Ap. Cível nº 20070110182560, julg. 27/10/2010.
26)  ICMS. Operação interestadual de deslocamento de bens do ativo permanente ou de uso e consumo entre estabelecimentos da mesma instituição financeira. Higidez da obrigação acessória consistente na exigência de nota fiscal dos bens. Irrelevância, inexistência, em tese, de obrigação principal (não incidência de ICMS). Fator viabilizador da fiscalização tributária. Artigos 175, parágrafo único, e 194, do CTN. 27)  AÇÃO ANTIEXACIONAL ANTERIOR À EXECUÇÃO FISCAL. Depósito integral do débito. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II, do CTN). Óbice à propositura da execução fiscal, que, acaso ajuizada, deverá ser extinta. O depósito do montante integral do débito, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN, suspende a exigibilidade do crédito tributário, impedindo o ajuizamento da execução fiscal por parte da Fazenda Pública.
28)  CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CESTAS BÁSICAS. PAGAMENTO “IN NATURA” DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. O pagamento “in natura” do auxílio-alimentação não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador. Precedentes do STJ. TRF 2ª Região, AP. Cível nº 2000.02.01.069214-5, DJ 12/07/2010.   29)  Se a antecipação da tutela anteriormente concedida a assistido de plano de previdência complementar fechada houver sido revogada em decorrência de sentença de improcedência do seu pedido, independentemente de culpa ou má-fé, será possível à entidade previdenciária – administradora do plano de benefícios que tenha suportado os prejuízos da tutela antecipada – efetuar descontos mensais no percentual de 10% sobre o montante total de cada prestação do benefício suplementar que vier a ser recebida pelo assistido, até que ocorra a integral compensação, com atualização monetária, da verba que fora antecipada, ainda que não tenha havido prévio pedido ou reconhecimento judicial da restituição. STJ. 2ª Seção. REsp 1.548.749-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/4/2016 (Info 584). 30)  Incide imposto de renda sobre os valores recebidos a título de abono de permanência (art. 40, § 19, CF). 31)  Incide imposto de renda sobre o adicional de 1/3 (um terço) de férias gozadas. Essa verba tem natureza remuneratória (e não indenizatória) e configura acréscimo patrimonial. 32)  O crédito-prêmio de IPI gera acréscimo patrimonial, devendo, portanto, compor a base de cálculo do IR. 33)  Incide o IPI em importação de veículos automotores por pessoa natural, ainda que não desempenhe atividade empresarial, e o faça para uso próprio. 34)  Os produtos importados estão sujeitos a uma nova incidência do IPI quando de sua saída do estabelecimento importador na operação de revenda, mesmo que não tenham sofrido industrialização no Brasil. 35)  Não incide imposto de renda sobre a indenização por danos morais. 36)  Incide contribuição ao PIS sobre as receitas decorrentes da prestação de serviços advocatícios de sociedade de advogados.   37)  Não incide ICMS sobre a prestação de serviços acessórios aos serviços de comunicação.   38)  Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro. 39)  Na importação, é indevida a exigência de nova certidão negativa de débito no desembaraço aduaneiro, se já apresentada a comprovação da quitação de tributos federais quando da concessão do benefício relativo ao regime de drawback.   40)  É defeso, ao município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária. 41)  O contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço. 42)  Cabe à legislação municipal estabelecer o sujeito passivo do IPTU. 43)  É constitucional a lei do Município que reduz o imposto predial urbano sobre imóvel ocupado pela residência do proprietário, que não possua outro. 44)  Promitente-Comprador de imóvel residencial transcrito em nome de autarquia é contribuinte do imposto predial territorial urbano. 45)  É inconstitucional a fixação de adicional progressivo do imposto predial e territorial urbano em função do número de imóveis do contribuinte.   46)  O fato de ter havido a prescrição tributária não interfere no julgamento do crime tributário.   47)  Consoante entendimento do STJ, o reconhecimento de prescrição tributária em execução fiscal não é capaz de justificar o trancamento de ação penal referente aos crimes contra a ordem tributária previstos nos incisos I a IV do art. 1º da Lei 8.137/90.   48)  De acordo com o STJ, a constituição regular e definitiva do crédito tributário é suficiente para tipificar as condutas previstas no art.1º, I a IV, da Lei nº 8.137/90, não influenciando em nada, para fins penais, o fato de ter sido reconhecida a prescrição tributária. ·         Execução fiscal e/ outros procedimentos 1)      EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE BENS DE EMPRESA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. Não há se falar em impenhorabilidade de bens da empresa pública agravante, eis que esta se sujeita ao regime próprio das empresas privadas no tocante à cobrança de seus débitos e, também, não se aplica à espécie o mesmo entendimento proferido no RE nº 220.906, que reconheceu a impenhorabilidade de bens da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. TRF 3ª Região, AI nº 0027915-68.2001.4.03.0000, julg. 07/10/2010. 2)      PEDIDOS DE RESSARCIMENTO E DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÃO. A empresa apresentou pedidos de ressarcimento cumulado com compensação via PER/DCOMP.  O programa disponibilizado pela Receita Federal aos contribuintes aceitava pedido de ressarcimento e declaração de compensação entre trimestres diversos, além de inexistir, nas instruções normativas correspondentes, qualquer vedação nesse sentido. Aplicáveis os princípios da economicidade, da razoabilidade e da finalidade com o fito de serem aproveitadas as declarações da empresa, até porque nenhum prejuízo sofreu o Fisco com tal procedimento. TRF 4ª Região, AP. Cível nº 0000337-47.2009.404.7009, julg. 24/11/2010.
3)      REJEIÇÃO DE INDICAÇÃO DE BEM À PENHORA FEITA PELO DEVEDOR. SEGURO GARANTIA. DISCORDÂNCIA DO CREDOR. POSSIBILIDADE. Instituto que não se confunde com a fiança bancária, que garante o valor integral do débito até a extinção do processo executivo, ao passo que o seguro garantia é limitado ao período de vigência e, embora possa ser renovado, submete-se ao interesse da Seguradora e da Resseguradora. Ainda que se admitisse tal modalidade de garantia, imprescindível que o executado cumprisse as exigências legais. TJRJ, AI nº 0045943-89.2010.8.19.0000, julg. 05/01/2011.
4)      RESTITUIÇÃO. ICMS. RECOLHIMENTO A MAIOR DO IMPOSTO. Devidamente comprovado o recolhimento em duplicidade do ICMS e que não ocorreu a transferência do encargo financeiro em dobro aos adquirentes, não se aplica o disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional, sendo legítimo o direito à restituição da parcela indevidamente recolhida ao Tesouro Estadual. Impugnação procedente. CC/MG, Acórdão nº 19.044/10/2ª, DOE-MG 24/12/2010. 5)      Não é possível a constituição de crédito tributário com base em documento de confissão de dívida tributária apresentado, para fins de parcelamento, após o prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. 6)      Em caso de inadimplemento do crédito tributário, os juros de mora deverão incidir sobre a totalidade da dívida, ou seja, sobre o tributo acrescido da multa fiscal punitiva, a qual também integra o crédito tributário. 7)      A prescrição da ação de execução fiscal interrompe-se com o despacho do juiz que ordena a citação do executado. No entanto, esta interrupção retroage à data do ajuizamento da execução, considerando que o art. 174, parágrafo único, I, do CTN deve ser interpretado em conjunto com o art. 219, § 1º, do CPC. 8)      Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. 9)      O deferimento de medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário não obsta a que a Autoridade Fazendária proceda a sua constituição, a fim de evitar a decadência. 10)  Ainda que a avaliação dos bens penhorados em execução fiscal tenha sido efetivada por oficial de justiça, caso o exame seja objeto de impugnação pelas  partes antes de publicado o edital de leilão, é necessária a nomeação de avaliador oficial para que proceda à reavaliação. 11)  Os requisitos essenciais à imputação da responsabilidade secundária de sócio-gerente na execução fiscal são também necessários quando em sede de medida cautelar fiscal, diante da natureza acessória dessa medida. 12)  De acordo com entendimento do STJ, o trânsito em julgado, para fins de aplicação retroativa da lei mais benéfica, dá-se apenas após a arrematação ou adjudicação ou remissão do bem (extinção definitiva da execução fiscal), não após o trânsito em julgado dos embargos. 13)  O reconhecimento de prescrição tributária em execução fiscal não é capaz de justificar o trancamento de ação penal referente aos crimes contra a ordem tributária previstos nos incisos II e IV do art. 1° da Lei n. 8.137/1990. ·         Entendimento dos Tribunais Superiores 1)      De acordo com jurisprudência dominante do STF, possuem iniciativa para os projetos de lei que instituem isenções tributárias tanto o Chefe do Poder Executivo como os membros do Poder Legislativo. 2)      A responsabilidade é pessoal do agente quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas. 3)      De acordo com jurisprudência dominante do STF, conflitam com a CF/88 as normas que autorizam o Fisco, mediante instauração de procedimento fiscalizatório, a solicitar diretamente informações sigilosas às instituições financeiras. (Obs: houve mudança de entendimento no STF. Ver o quadro explicativo no item 4, a seguir). 4)      O STF concluiu importantíssimo julgado no qual se discutiu a possibilidade de a Administração Tributária ter acesso aos dados bancários dos contribuintes mesmo sem autorização judicial. Quadro-resumo dos órgãos que podem requisitar informações bancárias diretamente (sem autorização judicial): SIGILO BANCÁRIO Os órgãos poderão requerer informações bancárias diretamente das instituições financeiras? POLÍCIA NÃO. É necessária autorização judicial. MP NÃO. É necessária autorização judicial (STJ HC 160.646/SP, Dje 19/09/2011). Exceção: É lícita a requisição pelo Ministério Público de informações bancárias de contas de titularidade de órgãos e entidades públicas, com o fim de proteger o patrimônio público, não se podendo falar em quebra ilegal de sigilo bancário (STJ. 5ª Turma. HC 308.493-CE, j. em 20/10/2015). TCU NÃO. É necessária autorização judicial (STF MS 22934/DF, DJe de 9/5/2012). Exceção: O envio de informações ao TCU relativas a operações de crédito originárias de recursos públicos não é coberto pelo sigilo bancário (STF. MS 33340/DF, j. em 26/5/2015). Receita Federal SIM, com base no art. 6º da LC 105/2001. O repasse das informações dos bancos para o Fisco não pode ser definido como sendo “quebra de sigilo bancário”. Fisco estadual, distrital, municipal SIM, desde que regulamentem, no âmbito de suas esferas de competência, o art. 6º da LC 105/2001, de forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001. CPI SIM (seja ela federal ou estadual/distrital) (art. 4º, § 1º da LC 105/2001). Obs: Prevalece que CPI municipal não pode. 5)      Contribuição de melhoria. Na desapropriação indireta, quando há valorização geral e ordinária da área remanescente ao bem esbulhado em decorrência de obra ou serviço público, não é possível o abatimento no valor da indenização devida ao antigo proprietário, cabendo ao Poder Público, em tese, a utilização da contribuição de melhoria. 6)      ISS. São imunes ao ISSQN os serviços prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), ainda que em regime de concorrência com empresas privadas.   7)      De acordo com entendimento do STJ, o trânsito em julgado, para fins de aplicação retroativa da lei mais benéfica, dá-se apenas após a arrematação ou adjudicação ou remissão do bem (extinção definitiva da execução fiscal), não após o trânsito em julgado dos embargos.   8)      Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art.150, VI, “c” da CF/88, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades.   9)      A jurisprudência do STF vem consolidando o entendimento de que não cabe ao ente imune demonstrar que utiliza o bem de acordo com suas finalidades institucionais. Ao contrário, cabe à Administração tributária demonstrar a eventual tredestinação do bem gravado pela imunidade. Essa inversão circunstancial do ônus da prova justifica-se pelo fato de a imunidade não ser concedida por ato do Fisco. Trata-se de uma garantia que se reveste do caráter de regra supressiva da competência tributária, cujos efeitos decorrem diretamente da Constituição Federal. 10)  No caso do ITBI, a destinação do imóvel às finalidades essenciais da entidade deve ser pressuposta, sob pena de não haver imunidade para esse tributo. 11)  O ônus de provar que o imóvel não está afetado a destinação compatível com os objetivos e finalidades institucionais de entidade autárquica recai sobre o ente tributante que pretenda, mediante afastamento da imunidade tributária prevista no § 2.o do art.150 da CF, cobrar IPTU sobre o referido imóvel. Isso porque, conforme orientação jurisprudencial predominante no STJ, presume-se que o imóvel de entidade autárquica esteja afetado a destinação compatível com seus objetivos e finalidades institucionais. 12)  A vigência de parcelamento do crédito tributário impede a imediata remessa de representação fiscal para fins penais ao MP, o que ocorrerá somente após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. 13)  O Plenário do STF fixou entendimento de que a isenção de ICMS relativa à mercadoria importada de país signatário do GATT, quando isento o similar nacional, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, não se aplicando a limitação prevista no artigo 151, III, da Constituição Federal (isenção heterônoma) às hipóteses em que a União atua como sujeito de direito na ordem internacional. 14)  O tratado internacional de direito tributário não constitui emenda constitucional porque não ostenta, em regra, o caráter de direitos humanos e, por isso, não se enquadra no previsto no art. 5.º, § 3.º, da Constituição Federal. Por não ostentar a natureza fundamental de direitos humanos, também não ostenta o caráter de norma supralegal, como entende o STF. É, portanto, norma de mesma hierarquia que a lei ordinária nacional, embora de natureza específica, suspendendo a eficácia da norma interna no que esta lhe é contrária, até que seja denunciado no plano internacional e deixe de vigorar no plano interno. 15)  Consoante entendimento do STJ, o imposto sobre serviços (ISS) tem como fato gerador, no aspecto material, a prestação de serviços. Desse modo, enquanto esta não ocorrer, não se pode cogitar da incidência do ISS. 16)  Acerca do processo administrativo tributário é correto afirmar que: (i)                 Ao sujeito passivo de tributo é facultado formular consulta sobre a aplicação da legislação tributária municipal, aplicáveis a fato determinado, de seu peculiar interesse. (ii)               A pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito impede, desde a data da protocolização, até 30 (trinta) dias da data da publicação ou notificação da resposta, o início de qualquer procedimento fiscal destinado à apuração de infrações relacionadas com a matéria consultada. (iii)             Esgotados os demais prazos para recursos, cabe à Representação Fiscal recorrer ao Secretário Municipal de Finanças contra acórdão de segunda instância nulo ou contrário à evidência de provas do processo ou contrário ao interesse público. (iv)             Importa renúncia ao direito de requerer, na esfera administrativa, e desistência do requerimento, acaso apresentado, a propositura, pelo sujeito passivo, de qualquer ação ou medida judicial relativa ao mesmo objeto do requerimento administrativo. 17)  Acerca da suspensão de exigibilidade do crédito tributário e da emissão de certidão negativa ou positiva com efeito negativa, é correto afirmar que a penhora em execução fiscal do imóvel que deu origem ao débito autoriza a emissão de certidão positiva com efeito de negativa em relação àquele crédito especifico. 18)  Sobre lançamento, é correto afirmar que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. 19)  Consoante entendimento pacífico do STF, a contribuição confederativa de que trata o artigo 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo. 20)  Contribuição CONFEDERATIVA: Prevista na 1ª parte do art. 8º, IV, da CF/88; Também chamada de “contribuição de assembleia”; NÃO é tributo; Fixada pela assembleia geral do sindicato (obrigação ex voluntate); É VOLUNTÁRIA. A contribuição confederativa é considerada como voluntária porque somente é paga pelas pessoas que resolveram (optaram) se filiar ao sindicato. A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo (SV 40); NÃO precisa obedecer aos princípios tributários. 21)  Contribuição SINDICAL: Prevista na 2ª parte do art. 8º, IV, da CF/88; Também chamada de “imposto sindical”, expressão incorreta porque não é imposto; É um TRIBUTO. Trata-se de contribuição parafiscal (ou especial). É instituída pela União, mas a sua arrecadação é destinada aos sindicatos; Instituída por meio de lei (obrigação ex lege); É COMPULSÓRIA. Deve ser paga por todos aqueles que fizerem parte de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, à Federação correspondente à mesma categoria econômica ou profissional. Aqui não tem jeito: se você é metalúrgico, p. ex., terá que pagar a contribuição sindical, mesmo que não seja filiado ao sindicato. É um tributo. DEVERÁ respeitar os princípios tributários (legalidade, anterioridade etc.). 22)  Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art.150, VI, “c”, da CF, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades. 23)   A jurisprudência do STF vem consolidando o entendimento de que não cabe ao ente imune demonstrar que utiliza o bem de acordo com suas finalidades institucionais. Ao contrário, cabe à Administração tributária demonstrar a eventual tredestinação do bem gravado pela imunidade. Essa inversão circunstancial do ônus da prova justifica-se pelo fato de a imunidade não ser concedida por ato do Fisco. Trata-se de uma garantia que se reveste do caráter de regra supressiva da competência tributária, cujos efeitos decorrem diretamente da Constituição Federal. Nos termos dos precedentes assentados por este colegiado, o debate relativo à ausência de comprovação da destinação do imóvel para fins de imunidade demanda o reexame de fatos e provas. 24)  Consoante entendimento do STJ, o ônus de provar que o imóvel não está afetado a destinação compatível com os objetivos e finalidades institucionais de entidade autárquica recai sobre o ente tributante que pretenda, mediante afastamento da imunidade tributária prevista no § 2.o do art. 150 da CF, cobrar IPTU sobre o referido imóvel. Isso porque, conforme orientação jurisprudencial predominante no STJ, presume-se que o imóvel de entidade autárquica esteja afetado a destinação compatível com seus objetivos e finalidades institucionais.   25)  Conforme o inciso V do art. 84 da Lei n.º 11.101/2005, os tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência ostentam natureza jurídica de créditos extraconcursais. 26)  Conforme o art. 84 da referida lei, os créditos extraconcursais não se sujeitam ao concurso de créditos falimentares previsto no art. 83 dessa mesma lei. Os tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência deverão ser pagos antes de qualquer crédito de natureza concursal. Entretanto, havendo mais de um crédito extraconcursal, o pagamento será realizado de acordo com a ordem estabelecida no art. 84 da citada lei. Logo, as despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto (inciso III do referido art. 84) terão preferência sobre os tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação de falência (inciso V desse mesmo artigo). 27)  A Regra-Matriz de Incidência Tributária (RMIT) é a estrutura normativa geral e abstrata que pauta a atividade do ente tributante. Refere-se, pois, à hipótese de incidência; e não ao fato imponível. A RMIT é obtida a partir da norma tributária que institui um dado tributo e inclui os critérios material (o que será tributado? ou seja, hipótese de incidência), espacial (onde; local onde pode ocorrer a hipótese de incidência), temporal (quando; momento em que se considera ocorrida a hipótese de incidência), pessoal (quem; sujeitos ativo e passivo) e quantitativo (quanto; alíquota e base de cálculo). 28)  A RMIT do IPI compõe-se dos aspectos material (na operação interna, a saída de produto de estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial; na importação: o desembaraço aduaneiro de produtos de procedência estrangeira); espacial (qualquer parte do território nacional); temporal (na operação interna, instante de saída da mercadoria do estabelecimento industrial ou equiparado; na importação, instante do desembaraço aduaneiro); pessoal (sujeito passivo: pessoa física ou jurídica responsável pela saída de produto de estabelecimento industrial; sujeito ativo: União); quantitativo (base de cálculo e alíquota). 29)  O valor suportado (pago) pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência da Contribuição para o PIS e COFINS. Assim, o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS. STJ. 1ª Seção. REsp 1.330.737-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/6/2015 (recurso repetitivo) (Info 581). 30)  Súmula 569-STJ: Na importação, é indevida a exigência de nova certidão negativa de débito no desembaraço aduaneiro, se já apresentada a comprovação da quitação de tributos federais quando da concessão do benefício relativo ao regime de drawback. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 27/04/2016, DJe 02/05/2016. 31)  A mora injustificada do Fisco em restituir valor devido caracteriza resistência ilegítima que autoriza a correção monetária. (STF. RE-299605. Inf.820). A imunidade tributária na visão do STF: Analisando julgados importantes recentemente proferidos. Diante da nova interpretação jurisprudencial sobre o tema, portanto, temos o seguinte: IMUNIDADE RECÍPROCA QUEM ABRANGE QUEM NÃO ABRANGE ·    União; ·    Estados; ·    DF; ·    Municípios; ·    Autarquias e fundações públicas (de direito público) – desde que vinculadas as suas finalidades essenciais. Aparentemente, o STF estenderá a necessidade de vinculação às finalidades essenciais também aos entes federativos. ·    Sociedade de economia mista; ·    Empresa pública. EXCEÇÕES (STF): Em resumo, entende o STF que a imunidade recíproca abrange as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, desde, contudo, que a utilização do bem ou renda esteja também vinculada a essa atividade. Por extremamente relevante, vale trazer o inteiro teor da notícia divulgada sobre o tema: É possível a cobrança de IPTU de empresa privada que ocupe imóvel público, decide Plenário O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou, nesta quinta-feira (6), dois Recursos Extraordinários (REs 594015 e 601720), com repercussão geral, reconhecendo a constitucionalidade da cobrança do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) da Petrobras, relativo a terreno arrendado no porto de Santos, e de uma concessionária de veículos no Rio de Janeiro, ocupando terreno em contrato de concessão com a Infraero. A decisão, tomada por maioria de votos, afastou a imunidade tributária para cobrança de imposto municipal de terreno público cedido a empresa privada ou de economia mista, com o fundamento de que a imunidade recíproca prevista na Constituição Federal, que impede entes federativos de cobrarem tributos uns dos outros, não alcança imóveis públicos ocupados por empresas que exerçam atividade econômica com fins lucrativos. Petrobras O julgamento do RE 594015 foi retomado hoje com o voto-vista do ministro Luís Roberto Barroso, acompanhando a posição do relator, ministro Marco Aurélio, para negar provimento ao recurso da estatal. No caso, a empresa ocupa um terreno da União cedido à Codesp, e arrendado à Petrobras, onde há um terminal operado pela subsidiária Transpetro. Segundo o voto-vista, a imunidade recíproca das pessoas de direito público foi criada para a proteção do pacto federativo, impedindo a tributação entre os entes federados. Dessa forma, não faz sentido estendê-la a empresa de direito privado (como a Petrobras) arrendatária de bem público, e que o utiliza para fins comerciais. “Entender que os particulares que utilizam os imóveis públicos para exploração de atividade econômica lucrativa não devem pagar IPTU significa colocá-los em vantagem concorrencial em relação às outras empresas”, disse. Para ele, adotar entendimento contrário significaria prejudicar os municípios, o pacto federativo e a concorrência econômica. O voto do ministro Luís Roberto Barroso acompanhou a posição proferida anteriormente pelo relator, ministro Marco Aurélio, que também negava provimento ao recurso da estatal. Ficaram vencidos o ministro Edson Fachin, Celso de Mello e Cármen Lúcia, os quais seguiam a posição tradicional da Corte, que reconhecia a imunidade recíproca em situações semelhantes. Repercussão geral Para fim de repercussão geral, o ministro Roberto Barroso propôs a seguinte tese, que foi aprovada por maioria do Plenário: “A imunidade recíproca não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese, é constitucional a cobrança de IPTU pelo município”. Concessionária Barrafor O RE 601720, julgado em seguida, é relativo à concessionária Barrafor Veículos Ltda, que ocupava um terreno de propriedade da União cedido em contrato de concessão ao lado do aeroporto de Jacarepaguá, no Rio de Janeiro. O julgamento foi retomado por voto-vista do ministro Marco Aurélio, que divergiu do relator, Edson Fachin, e deu provimento ao recurso do município do Rio de Janeiro, admitindo a cobrança do IPTU. Segundo o voto do ministro Marco Aurélio, as empresas, nessa situação, esquivam-se da obrigação tributária alegando que são beneficiadas pelo disposto na Constituição Federal sobre imunidade recíproca. Para ele, como mesmo as empresas públicas (como no caso da Petrobras) se submetem à exigência do tributo, a situação da empresa privada é ainda mais grave, pois coloca o particular, no exercício de atividade econômica, usufruindo de benefício de pessoa pública. “Em momento algum o Município do Rio de Janeiro extrapolou a própria competência ao cobrar o imposto do particular”, afirmou. A maioria dos votos dos ministros também foi pelo provimento do recurso do Município do Rio de Janeiro, vencidos o relator, Edson Fachin, e o ministro Celso de Mello. A fixação da tese referente ao tema ficou adiada para a sessão plenária do dia 19. Modulação O ministro Luís Roberto Barroso fez ao Plenário a proposta de modular os efeitos da decisão, por entender que houve no caso uma alteração de jurisprudência do STF e que não deve ser aplicada retroativamente. Ele defendeu ser juridicamente possível a modulação “de ofício”, sem provocação das partes, pois se trata de questão constitucional. “Como a modulação se dá por fundamento constitucional, pode ser deduzida de ofício”, ressaltou. A discussão foi, contudo, adiada, uma vez que o Plenário ponderou ser mais apropriado aguardar o eventual oferecimento de embargos de declaração requerendo a modulação.  Blog Ebeji. Publicado em 3/08/17 às 18:57 por Dra. Hitala Mayara NOVAS SÚMULAS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA:   NOVOS ENUNCIADOS   1ª Seção do STJ aprova nove súmulas  sobre Direito Público 29 de dezembro de 2015 A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, especializada no julgamento de processos sobre Direito Público, aprovou nove enunciados de súmulas — de 553 a 561. Entre os temas aprovados estão a responsabilidade na sucessão empresarial, prazo decadencial para o Fisco constituir crédito tributário, execução fiscal e outros. Veja os enunciados das novas súmulas do STJ: Súmula 553 Nos casos de empréstimo compulsório sobre o consumo de energia elétrica, é competente a Justiça estadual para o julgamento de demanda proposta exclusivamente contra a Eletrobras. Requerida a intervenção da União no feito após a prolação de sentença pelo juízo estadual, os autos devem ser remetidos ao Tribunal Regional Federal competente para o julgamento da apelação se deferida a intervenção. Súmula 554 Na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão. Súmula 555 Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do artigo 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Súmula 556 É indevida a incidência de Imposto de Renda sobre o valor da complementação de aposentadoria pago por entidade de previdência privada e em relação ao resgate de contribuições recolhidas para referidas entidades patrocinadoras no período de 1º/1/1989 a 31/12/1995, em razão da isenção concedida pelo artigo 6º, VII, b, da Lei 7.713/1988, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei 9.250/1995. Súmula 557 A renda mensal inicial alusiva ao benefício de aposentadoria por invalidez precedido de auxílio-doença será apurada na forma do artigo 36, parágrafo 7º, do Decreto 3.048/1999, observando-se, porém, os critérios previstos no artigo 29, parágrafo 5º, da Lei 8.213/1991, quando intercalados períodos de afastamento e de atividade laboral. Súmula 558 Em ações de execução fiscal, a petição inicial não pode ser indeferida sob o argumento da falta de indicação do CPF e/ou RG ou CNPJ da parte executada. Súmula 559 Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no artigo 6º da Lei 6.830/1980. Súmula 660 A decretação da indisponibilidade de bens e direitos, na forma do artigo 185-A do CTN, pressupõe o exaurimento das diligências na busca por bens penhoráveis, o qual fica caracterizado quando infrutíferos o pedido de constrição sobre ativos financeiros e a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado, ao Denatran ou Detran. Súmula 661 Os conselhos regionais de Farmácia possuem atribuição para fiscalizar e autuar as farmácias e drogarias quanto ao cumprimento da exigência de manter profissional legalmente habilitado (farmacêutico) durante todo o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos.

 

DIREITO FINANCEIRO

 

• Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: Direito Tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico.

• Na ocorrência de calamidade pública reconhecida pela Câmara Municipal, enquanto perdurar a situação, serão dispensados o atingimento dos resultados fiscais e a limitação de empenho.

• A Lei de Diretrizes Orçamentárias pode estabelecer exigências adicionais para a realização de transferências voluntárias.

• Considera-se aumento de despesa a prorrogação daquela criada por prazo determinado.

• As emendas ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias não poderão ser aprovadas quando incompatíveis com o Plano plurianual.

• É dispensável a emissão da nota de empenho, mas não o empenho propriamente dito.

 

• A liquidação da despesa terá por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito, inclusive a nota de empenho.

• Reverte à dotação a importância de despesa anulada no exercício; quando a anulação ocorrer após o encerramento deste, considerar-se-á receita do ano em que se efetivar.

• Se, na data da expedição dos precatórios, houver beneficiários com mais de sessenta anos de idade, os débitos a eles correspondentes deverão ser pagos com preferência sobre os demais, sem que se exceda o valor correspondente ao triplo do fixado em lei para pagamento de requisições de pequeno valor, admitindo-se o fracionamento para essa finalidade.

• Os valores obtidos a partir da venda de imóvel pertencente à União são classificados como receita de capital.

 

• O orçamento deve atender a determinados princípios, entre os quais os da unidade, da universalidade, da anualidade, da proibição de estorno, da não afetação de receita e da exclusividade de matéria orçamentária.

 

• A redução das desigualdades inter-regionais segundo o critério populacional é uma das funções da LOA. Para a consecução dessa finalidade, a CF abre exceção ao princípio da uniformidade tributária em todo o território, permitindo incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento nas diferentes regiões do país.

• A despesa obrigatória de caráter continuado é a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato normativo que fixem a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios financeiros.

 

• A União não poderá tributar a renda das obrigações da dívida pública dos estados e municípios em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações.

• Determinado Município deseja promover aumento do salário dos seus servidores. Para tanto, solicita à Procuradoria do Município orientações acerca da possibilidade de aumento em face da Lei Complementar 101/00, Lei de Responsabilidade Fiscal. Neste sentido é correto afirmar que:

• O limite de despesa total com pessoal do executivo municipal é de 54%.

• Se o município encontrar-se acima de 95% do limite de despesa total com pessoal previsto na Lei, é vedado ao respectivo poder a concessão de vantagens ou aumentos, mas autorizada a revisão geral anual do salário.

• A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração só poderá ser feita se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes.

• Eventual projeto de lei concessivo de aumento deverá vir acompanhando de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes e declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

• Créditos suplementares, como o próprio nome sugere, são os destinados ao reforço da dotação (quantum monetário) de programações já existentes em lei orçamentária.

• Os créditos especiais são destinados a despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica. Tais créditos, portanto, efetivamente inovam a lei orçamentária, pois a ela adicionam programação inédita em determinado exercício.

• Os créditos extraordinários, por fim, socorrem despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública.

• De acordo com o art. 167, inciso V da CF, é vedada a abertura de crédito “suplementar” e “especial” sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes.

• Apenas os créditos extraordinários, por se destinarem ao atendimento de despesas imprevisíveis e urgentes, não são alcançados pela vedação constitucional insculpida no art.167.

• A regra, em síntese, é que, se houver a necessidade de abertura de créditos suplementares ou especiais, esse ato deve ser previamente aprovado pelo Legislativo.

 

• Enquanto a abertura créditos “especiais” sempre depende do envio ao Congresso Nacional de projeto de lei específico com essa finalidade, a abertura de créditos “suplementares” pode receber autorização prévia já no próprio texto da lei orçamentária anual, fato este que lhes confere maior flexibilidade. Tal maleabilidade se justifica porque, enquanto os créditos especiais inovam a lei orçamentária, os créditos suplementares apenas reforçam a dotação de programações já previstas no orçamento aprovado.

• Os créditos especiais, por alterarem qualitativamente o orçamento público, incluindo programação nova, se sujeitam ao crivo do Poder Legislativo. A solução para esse caso, conseguintemente, se dá pelo envio, ao Parlamento, de projeto de lei de créditos especiais.

• Já os créditos suplementares, por terem efeito apenas quantitativo, podem receber tratamento diferenciado. Como se limitam a reforçar programações insuficientemente dotadas, porém já existentes na lei orçamentária, não necessariamente demandam que a autorização legislativa para sua abertura se dê por intermédio do envio de projetos de lei.

• O princípio da anualidade apenas informa que o orçamento estima receita e fixa despesas para o período de um ano, de tal sorte que a “vigência” dos créditos orçamentários é anual.

• Despesas primárias, em apertada síntese, são as que têm o efeito de aumentar a dívida líquida do ente público, excetuadas as despesas com juros.

• Dívida líquida, por seu turno, equivale, grosso modo, à dívida bruta deduzida dos haveres financeiros (inclusive valores em caixa) do ente da Federação.

• Os recursos possíveis para a abertura de créditos suplementares, segundo o art. 43 da Lei nº 4.320/1964, são: (i) o superávit financeiro apurado em balanço patrimonial do exercício anterior; (ii) os provenientes de excesso de arrecadação; (iii) os resultantes de anulação parcial ou total de dotações orçamentárias ou de créditos adicionais; e (iv) o produto de operações de crédito.

• Desde que a LRF entrou em vigor, pode-se inferir que os “recursos disponíveis” e “não comprometidos” devem considerar, entre outras condicionantes, a observância das metas fiscais fixadas em lei de diretrizes orçamentárias.

• Consoante a LRF, é proibida a operação de crédito entre uma instituição financeira estatal e o ente da Federação que a controle, na qualidade de beneficiário do empréstimo.

• De acordo com a LRF, operação de crédito é o compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros.

• Operação de crédito para a LRF não é apenas o governante, seguindo trâmites normais, convencionais, apresentar um pedido de crédito a um banco, o pedido ser analisado, o banco conceder o crédito e o crédito estar disponível para o gasto. Essa é a operação de crédito convencional.

• A LRF equipara operação de crédito a qualquer situação em que o banco passe a financiar, que gere um compromisso financeiro do ente perante a instituição financeira, sendo que, desse compromisso financeiro, haja o efeito de financiamento das contas públicas. É um conceito amplo. Não é, portanto, nem o conceito do Código Civil nem o conceito restrito da prática bancária.

• Em razão de grave crise financeira que assola determinado Estado da federação, o Chefe do Poder Executivo inseriu, no projeto de lei orçamentária, preceito que autorizava a contratação de empréstimo externo no valor de 500 milhões de reais, com o objetivo de garantir a conclusão das obras de construção de escolas públicas e a realização de obras de conservação de unidades preexistentes, que tinham sido orçadas em 400 milhões.

O orçamento foi aprovado nos termos do projeto. Ocorre que, realizadas as obras, sobejou a importância de 100 milhões de reais. Como a receita prevista no orçamento não fora integralmente realizada, inviabilizando o pagamento das despesas de pessoal e a realização de políticas públicas, a referida importância foi encaminhada pela Secretaria de Fazenda para a conta única do Estado.

Ao término do exercício financeiro, embora inexistisse qualquer sobra de recursos, o Estado não tinha restos a pagar para o exercício subsequente. Apesar dos elogios recebidos dos meios de comunicação, os Poderes Executivo e Legislativo foram acusados de afrontar a Constituição da República.

Essa acusação procede? Justifique. Resposta objetivamente fundamentada.

EBEJI

RESPOSTA

É possível a inserção no projeto de Lei Orçamentária Anual de dispositivo autorizando a contratação de operação de crédito, porquanto está-se diante de exceção ao princípio constitucional orçamentário da exclusividade, consubstanciado no art. 165, § 8º.

Com efeito, a parte final do aludido parágrafo 8º agasalha duas exceções, sendo certo que a segunda exceção concerne à possibilidade de a lei orçamentária albergar dispositivo autorizando a contratação de operação de crédito.

A circunstância ora apresentada versa sobre a emissão de dívida pública externa, a pressupor a inarredável autorização do Senado Federal, nos moldes tais como preconiza o art. 52, V, da CRFB, combinado com o art. 32, § 1º, IV, da LC n.º 101/00. Ao ensejo, vale realçar que a autorização específica a ser conferida pelo Senado Federal não assume as vestes de um aval da União, tratando-se de mera formalidade habilitante dirigida ao aperfeiçoamento da avença.

No que tange à possibilidade de se verter para a conta única do Estado a sobra oriunda da operação de crédito, duas considerações merecem ser levadas a efeito.

A primeira observação recai sobre a eventual possibilidade de se aplicar receita de capital para suprir despesa de caráter corrente, notadamente a de pessoal.

Neste particular, o ordenamento jurídico brasileiro consagra uma série de restrições, a começar pela própria Constituição da República, a qual, em seu art. 167, III, estabelece que a realização de operações de crédito não pode exceder as despesas de capital, ressalvadas as provenientes de créditos adicionais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta.

O inciso em questão, ao cristalizar semelhante restrição, embute o que se convencionou chamar de “regra de ouro”, a qual, numa análise global, objetiva ilidir a nada saudável praxe de se recorrer ao endividamento de sorte a que se possa financiar despesas correntes.

A “regra de ouro” fora, inclusive, reforçada com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal. Tal conclusão pode ser facilmente extraída da inteligência dos arts. 12, § 2º, e 44, ambos da Lei n.º 101/00. Vejamos:

“Art. 12, § 2º. O montante previsto para as receitas de operações de crédito não poderá ser superior ao das despesas de capital constantes do projeto de lei orçamentária.”

“Art. 44. É vedada a aplicação da receita de capital derivada da alienação de bens e direitos que integram o patrimônio público para o financiamento de despesa corrente, salvo se destinada por lei aos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos.”

Nesta ordem de ideias, a “regra de ouro” visa sinalizar que a receita corrente deve cobrir as despesas correntes, não sendo admitido o déficit corrente.

Conforme se pode notar, a legislação procura restringir a aplicação de receitas de capital em despesas correntes. Não se olvide, no entanto, que a análise em tela deve tomar em conta os valores totais.

Sem embargo, importante ressalvar que o gestor público ainda pode encontrar espaço para custear gastos correntes por intermédio de receitas oriundas de operações de crédito, contanto que autorizadas mediante a aprovação de créditos adicionais suplementares ou especiais, com finalidade específica e aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta. Trata-se, portanto, de situação excepcional.

Sendo assim, emerge a conclusão segundo a qual se afigura possível a aplicação de receita de capital em despesas correntes, desde que observadas as restrições legais. Não foi o que ocorreu.

Não é demais averbar que a intenção do legislador constituinte foi a de inibir a corriqueira “criação” de sobras por ocasião da celebração de operações de crédito, a ensejar, em última análise, o frequente remanejamento para as despesas de pessoal daquilo que porventura viesse a sobejar.

A “regra de ouro” pretende coibir o financiamento de despesas correntes por intermédio de operações de crédito, de modo a impedir a dissonância entre a dinâmica das receitas e despesas primárias.

De parte isto, imperioso considerar a questão do equilíbrio orçamentário, atualmente em larga medida materializado pela Lei de Diretrizes Orçamentárias, sede da meta de superávit primário.

O superávit primário tem a ver com o dinheiro que o governo deve economizar para arcar com o serviço (juros) de sua dívida pública, sendo certo que o incremento da dívida implica o impostergável aumento da meta de resultado primário, fato a culminar num maior engessamento do orçamento, colocando em xeque o próprio equilíbrio orçamentário.

Por fim, cabe mencionar que não poderia a Secretaria de Fazenda, por si só, remanejar rubricas orçamentárias, pelo que estar-se-ia a afrontar o princípio da proibição de estorno, cuja previsão encontra guarida no inciso VI do art. 167 da CRFB, o qual veda a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa. Não custa aclarar que a autorização legislativa afigurar-se-ia prescindível na eventualidade de se estar diante – o que não é o caso – de despesas afetas a atividades de ciência, tecnologia e inovação, com o objetivo de viabilizar os resultados de projetos restritos a essas funções, conforme dispõe o parágrafo 5º do art. 167 da Constituição da República.

• Integrará o projeto de lei de diretrizes orçamentárias Anexo de Metas Fiscais, em que serão estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exercício a que se referirem e para os dois seguintes.

36) Os recursos legalmente vinculados a finalidade específica serão utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso.

37) Não serão objeto de limitação as despesas que constituam obrigações constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias.

38) É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos.

39) Reestimativa de receita por parte do Poder Legislativo só será admitida se comprovado erro ou omissão de ordem técnica ou legal.

40) O montante previsto para as receitas de operações de crédito não poderá ser superior ao das despesas de capital constantes do projeto de lei orçamentária.

41) A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições: (i) demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias; (ii) estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

42) Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.

43) O disposto sobre renúncia de receita não se aplica: às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Constituição, na forma do seu § 1º.

44) A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de: (i) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes; (ii) declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

45) As normas sobre a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa constituem condição prévia para: (i) empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras; (ii) desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3º do art. 182 da Constituição.

46) Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios.

47) Considera-se aumento permanente de receita o proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

48) Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata a LRF deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio, exceto às despesas destinadas ao serviço da dívida nem ao reajustamento de remuneração de pessoal de que trata o inciso X do art. 37 da Constituição.

49) Considera-se aumento de despesa a prorrogação daquela criada por prazo determinado.

50) Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como “Outras Despesas de Pessoal”.

51) Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados: I – União: 50% (cinqüenta por cento); II – Estados: 60% (sessenta por cento); III – Municípios: 60% (sessenta por cento).

52) A repartição dos limites globais do art. 19 não poderá exceder os seguintes percentuais:

I – na esfera federal:

1. a) 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas da União;
2. b) 6% (seis por cento) para o Judiciário;
3. c) 40,9% (quarenta inteiros e nove décimos por cento) para o Executivo, destacando-se 3% (três por cento) para as despesas com pessoal decorrentes do que dispõem os incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição e o art. 31 da Emenda Constitucional nº 19, repartidos de forma proporcional à média das despesas relativas a cada um destes dispositivos, em percentual da receita corrente líquida, verificadas nos três exercícios financeiros imediatamente anteriores ao da publicação desta Lei Complementar;
4. d) 0,6% (seis décimos por cento) para o Ministério Público da União;

 

II – na esfera estadual:

1. a) 3% (três por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Estado;
2. b) 6% (seis por cento) para o Judiciário;
3. c) 49% (quarenta e nove por cento) para o Executivo;
4. d) 2% (dois por cento) para o Ministério Público dos Estados;

 

III – na esfera municipal:

1. a) 6% (seis por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Município, quando houver;
2. b) 54% (cinqüenta e quatro por cento) para o Executivo.

• 1º Nos Poderes Legislativo e Judiciário de cada esfera, os limites serão repartidos entre seus órgãos de forma proporcional à média das despesas com pessoal, em percentual da receita corrente líquida, verificadas nos três exercícios financeiros imediatamente anteriores ao da publicação desta Lei Complementar.

53) Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.

54) (art. 23, LC 101) Se a despesa total com pessoal, do Poder ou órgão referido no art. 20, ultrapassar os limites definidos no mesmo artigo, sem prejuízo das medidas previstas no art. 22, o percentual excedente terá de ser eliminado nos dois quadrimestres seguintes, reduzindo pelo menos um terço (33,33%) no primeiro (quadrimestre), adotando-se, entre outras, as providências previstas nos §§ 3º e 4º do art. 169 da Constituição.

55) É facultada a redução temporária da jornada de trabalho com adequação dos vencimentos à nova carga horária.

56) O disposto na LRF sobre despesas com a Seguridade Social, aplica-se a benefício ou serviço de saúde, previdência e assistência social, inclusive os destinados aos servidores públicos e militares, ativos e inativos, e aos pensionistas.

57) Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.

58) Para fins da aplicação das sanções de suspensão de transferências voluntárias constantes desta Lei Complementar, excetuam-se aquelas relativas a ações de educação, saúde e assistência social.

59) Salvo mediante lei específica, não poderão ser utilizados recursos públicos, inclusive de operações de crédito, para socorrer instituições do Sistema Financeiro Nacional, ainda que mediante a concessão de empréstimos de recuperação ou financiamentos para mudança de controle acionário.

60) A LRF não proíbe o Banco Central do Brasil de conceder às instituições financeiras operações de redesconto e de empréstimos de prazo inferior a trezentos e sessenta dias.

61) Equipara-se a operação de crédito a assunção, o reconhecimento ou a confissão de dívidas pelo ente da Federação, sem prejuízo do cumprimento das exigências dos arts. 15 e 16 da LRF.

62) Também integram a dívida pública consolidada as operações de crédito de prazo inferior a doze meses cujas receitas tenham constado do orçamento.

63) Os precatórios judiciais não pagos durante a execução do orçamento em que houverem sido incluídos integram a dívida consolidada, para fins de aplicação dos limites.

64) (art. 31, LC 101) Se a dívida consolidada de um ente da Federação ultrapassar o respectivo limite ao final de um quadrimestre, deverá ser a ele reconduzida até o término dos três subseqüentes, reduzindo o excedente em pelo menos 25% (vinte e cinco por cento) no primeiro (quadrimestre).

65) Enquanto perdurar o excesso, o ente que nele houver incorrido: I – estará proibido de realizar operação de crédito interna ou externa, inclusive por antecipação de receita, ressalvado o refinanciamento do principal atualizado da dívida mobiliária; II – obterá resultado primário necessário à recondução da dívida ao limite, promovendo, entre outras medidas, limitação de empenho, na forma do art. 9º.

66) Vencido o prazo para retorno da dívida ao limite, e enquanto perdurar o excesso, o ente ficará também impedido de receber transferências voluntárias da União ou do Estado.

67) As restrições da LRF aplicam-se imediatamente se o montante da dívida exceder o limite no primeiro quadrimestre do último ano do mandato do Chefe do Poder Executivo.

68) O Ministério da Fazenda divulgará, mensalmente, a relação dos entes que tenham ultrapassado os limites das dívidas consolidada e mobiliária.

69) É vedada a realização de operação de crédito entre um ente da Federação, diretamente ou por intermédio de fundo, autarquia, fundação ou empresa estatal dependente, e outro, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que sob a forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente.

Excetuam-se da vedação a que se refere o caput as operações entre instituição financeira estatal e outro ente da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, que não se destinem a: I – financiar, direta ou indiretamente, despesas correntes; II – refinanciar dívidas não contraídas junto à própria instituição concedente.

O disposto no caput não impede Estados e Municípios de comprar títulos da dívida da União como aplicação de suas disponibilidades.

70) É proibida a operação de crédito entre uma instituição financeira estatal e o ente da Federação que a controle, na qualidade de beneficiário do empréstimo.

71) Equiparam-se a operações de crédito e estão vedados: I – captação de recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido, sem prejuízo do disposto no § 7º do art. 150 da Constituição; II – recebimento antecipado de valores de empresa em que o Poder Público detenha, direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto, salvo lucros e dividendos, na forma da legislação; III – assunção direta de compromisso, confissão de dívida ou operação assemelhada, com fornecedor de bens, mercadorias ou serviços, mediante emissão, aceite ou aval de título de crédito, não se aplicando esta vedação a empresas estatais dependentes; IV – assunção de obrigação, sem autorização orçamentária, com fornecedores para pagamento a posteriori de bens e serviços.

72) A operação de crédito por antecipação de receita destina-se a atender insuficiência de caixa durante o exercício financeiro e cumprirá as exigências mencionadas no art. 32 e mais as seguintes: I – realizar-se-á somente a partir do décimo dia do início do exercício; II – deverá ser liquidada, com juros e outros encargos incidentes, até o dia dez de dezembro de cada ano; III – não será autorizada se forem cobrados outros encargos que não a taxa de juros da operação, obrigatoriamente prefixada ou indexada à taxa básica financeira, ou à que vier a esta substituir.

Estará proibida: a) enquanto existir operação anterior da mesma natureza não integralmente resgatada; b) no último ano de mandato do Presidente, Governador ou Prefeito Municipal.

73) A contragarantia exigida pela União a Estado ou Município, ou pelos Estados aos Municípios, poderá consistir na vinculação de receitas tributárias diretamente arrecadadas e provenientes de transferências constitucionais, com outorga de poderes ao garantidor para retê-las e empregar o respectivo valor na liquidação da dívida vencida.

74) É vedado às entidades da administração indireta, inclusive suas empresas controladas e subsidiárias, conceder garantia, ainda que com recursos de fundos. O disposto no § 6º não se aplica à concessão de garantia por: I – empresa controlada a subsidiária ou controlada sua, nem à prestação de contragarantia nas mesmas condições; II – instituição financeira a empresa nacional, nos termos da lei.

75) É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20 da LRF, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.

76) É vedada a aplicação da receita de capital derivada da alienação de bens e direitos que integram o patrimônio público para o financiamento de despesa corrente, salvo se destinada por lei aos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos.

77) É nulo de pleno direito ato de desapropriação de imóvel urbano expedido sem o atendimento do disposto no § 3º do art. 182 da Constituição, ou prévio depósito judicial do valor da indenização.

78) Os Tribunais de Contas emitirão parecer prévio conclusivo sobre as contas no prazo de sessenta dias do recebimento, se outro não estiver estabelecido nas constituições estaduais ou nas leis orgânicas municipais.

79) Lei estadual ou municipal poderá fixar limites inferiores àqueles previstos nesta Lei Complementar para as dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito e concessão de garantias.

80) Os Municípios só contribuirão para o custeio de despesas de competência de outros entes da Federação se houver: I – autorização na lei de diretrizes orçamentárias e na lei orçamentária anual; II – convênio, acordo, ajuste ou congênere, conforme sua legislação.

81) Na ocorrência de calamidade pública reconhecida pelo Congresso Nacional, no caso da União, ou pelas Assembleias Legislativas, na hipótese dos Estados e Municípios, enquanto perdurar a situação: I – serão suspensas a contagem dos prazos e as disposições estabelecidas nos arts. 23, 31 e 70; II – serão dispensados o atingimento dos resultados fiscais e a limitação de empenho prevista no art. 9º da LRF.

82) O Poder ou órgão referido no art. 20 da LRF, cuja despesa total com pessoal no exercício anterior ao da publicação desta Lei Complementar estiver acima dos limites estabelecidos nos arts. 19 e 20 deverá enquadrar-se no respectivo limite em até dois exercícios, eliminando o excesso, gradualmente, à razão de, pelo menos, 50% a.a. (cinqüenta por cento ao ano), mediante a adoção, entre outras, das medidas previstas nos arts. 22 e 23 da LRF.

DIREITO DO TRABALHO

 

• É possível acumular adicional de periculosidade, de noturno e de horas extras.

 

• Segundo a CLT, a base de cálculo para incidência do adicional de periculosidade é o salário base, salvo o caso do eletricitário.

• Cabe ao Ministério Trabalho estabelecer, por meio de normas regulamentadoras, a caracterização e a classificação da insalubridade.

 

• A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm ou não a mesma denominação.

• É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita.

• É do empregador o ônus da prova dos fatos impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.

• O artigo 10, da Lei Federal nº 7.783/89, que regula o direito de greve, disciplina sobre quais serviços ou atividades são consideradas essenciais. Pode-se afirmar que se alinha aos preceitos da citada norma jurídica: (i) Serviço funerário; (ii) Serviço de compensação bancária; (iii) Serviço de produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; (iv) Serviço de controle de tráfego aéreo e (v) Serviço de transporte coletivo.

• Segundo a jurisprudência assentada pelo Tribunal Superior do Trabalho, o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito da empregada gestante à indenização equivalente ao período da estabilidade, decorrente da sua garantia de emprego.

• Sobre a execução trabalhista contra a Fazenda Pública mediante precatório judicial, é correto afirmar que segundo a jurisprudência assentada pelo Tribunal Superior do Trabalho, o pedido de revisão dos cálculos, em fase de precatório, junto à Presidência do Tribunal Regional do Trabalho, apenas poderá ser acolhido se o requerente apontar e especificar claramente quais são as incorreções existentes nos cálculos, discriminando o montante que seria correto. Da mesma forma, o defeito nos cálculos deve estar ligado à incorreção material ou à utilização de critério em descompasso com a lei ou com o título executivo judicial, não tendo sido, ainda, o critério legal aplicável ao débito objeto de debate na fase de conhecimento ou na fase de execução.

• Fazem parte da organização sindical brasileira as confederações, as federações e os sindicatos.

• Segundo a jurisprudência assentada pelo Tribunal Superior do Trabalho, as condições de trabalho alcançadas por força de convenção ou acordo coletivo vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho.

 

• Ao servidor público civil é vedado o direito de negociação coletiva, não podendo estabelecer com a Administração Pública direta convenção ou acordo coletivo de trabalho.

• Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

 

• Para os efeitos da relação de emprego, haverá responsabilidade solidária entre a empresa principal e cada uma das empresas subordinadas, sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica.

• A paralisação da prestação de serviços pelo empregado, ao empregador, durante o período de gozo de suas férias é considerada hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

• Nos contratos individuais de trabalho é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

• Segundo a jurisprudência assentada pelo Tribunal Superior do Trabalho, a contratação irregular de trabalhador, pelo Estado de Minas Gerais, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego entre a Administração Pública estadual e o trabalhador.

• Salário é a contraprestação em pecúnia ou em utilidades devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado em virtude do contrato de trabalho.

 

• Segundo a Consolidação das Leis do Trabalho, na falta de estipulação do salário entre empregado e empregador, ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.

• O empregado urbano que recebe mensalmente um salário-mínimo, poderá receber de seu empregador até setenta por cento de seu salário em utilidades, devendo os outros trinta por cento restantes serem pagos em dinheiro.

• No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá para o empregado o direito de perceber a indenização devida, cujo pagamento ficará a cargo do governo responsável.

• O servidor público em estágio probatório vinculado ao Estado de Minas Gerais é segurado obrigatório do regime próprio de previdência social estadual.

• O abono de permanência é direito do servidor público, que vinculado ao regime próprio de previdência social, tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária estabelecidas no art. 40, §1º, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e que opte por permanecer em atividade.

• Aos empregados públicos aplica-se o Regime Geral de Previdência Social.

• A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não define quem são os dependentes do segurado do regime próprio de previdência social dos servidores públicos cabendo à lei de cada unidade federada defini-los.

• A contribuição da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, aos regimes próprios de previdência social a que estejam vinculados seus servidores não poderá ser inferior ao valor da contribuição do servidor ativo, nem superior ao dobro desta contribuição.

• O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.

• Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art.484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

• Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

30) O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo emprega-dor, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.

31) A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do em-pregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”.

32) A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas “in itinere”.

33) Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas “in itinere” remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.

• Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

36) O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas “in itinere”.

• Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens.

• O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

• A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.

• O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.

39) A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

40) A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

41) Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

42) O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

43) Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

44) A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

45) É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

46) A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.  

47) Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

48) Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

49) As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

50) Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. 

51) Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.

52) A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares.

53) O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde.

54) É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.

55) O art.522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.

56) O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.

57) Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.

58) O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

• Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

• São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

• Segundo recente jurisprudência do TST, é possível cumular o adicional de periculosidade com o de insalubridade porventura devidos ao trabalhador.

• São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.

• A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional.

• Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

• O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

• Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

• Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.   

• De acordo com o Tribunal Superior do Trabalho, em caso de criação de novo município, por desmembramento, cada uma das novas entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do empregado no período em que figurarem como real empregador.

• A posição consolidada na jurisprudência reconhece tão somente a responsabilidade subsidiária, desde que preenchidos determinados requisitos específicos.

Necessária a participação do ente municipal na relação processual amparando a ampla defesa e o contraditório. Deve constar o ente público no título executivo judicial para propiciar a futura execução.

• Obrigatória a demonstração de culpa, por conseguinte, de responsabilidade subjetiva (culpa “in vigilando”, culpa “in eligendo” ou “in omittendo”). Dever jurídico das entidades públicas contratantes de vigilância efetiva e de adequada fiscalização do cumprimento por parte das empresas contratadas das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67).

Assim, a conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora é elemento essencial.

• Aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, segundo o qual o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

Nesse caso, a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

• A ADC 16/DF, que declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, impedindo a responsabilidade automática em virtude da inadimplência negocial do outro contraente, ou seja, não há transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato à administração.

• As (CCPs) são órgãos extrajudiciais que têm a atribuição legal de conciliar os conflitos individuais de trabalho e que não podem servir como órgão de assistência e de homologação de rescisão de contrato de trabalho.

Portanto, embora não tenha participado de qualquer quitação de verbas rescisórias, deverá alegar a contrariedade ao pleito declaratório.

• A administração pública direta, ainda que na condição de empregador, não pode ser enquadrada como empresa, em observância ao art. 2.º da CLT. Ademais, atualmente, o TST e o STF não exigem a obrigatoriedade de CCP devido ao fato de ferir o princípio da inafastabilidade de jurisdição.

• a impossibilidade jurídica do pedido de adicional de periculosidade e de insalubridade porque o art. 193, § 2.º, da CLT dispõe que caso o empregado trabalhe em atividade insalubre e perigosa deverá optar pelo recebimento de apenas um adicional.

• OJ SDI-1 n.º 92, do TST, que dispõe que “em caso de criação de novo município, por desmembramento, cada uma das novas entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do empregado no período em que figurarem como real empregador”.

• A Súmula n.º 265 do TST, dispõe que: “a transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.”

Assim, deverá afirmar que, embora o art. 468 da CLT disponha que a alteração lícita só pode ocorrer se houver mútuo consentimento e não houver prejuízo ao empregado, existe, na relação empregatícia, o jus variandi decorrente do poder de direção do empregador, ou seja, que a alteração, mesmo que unilateral, deve ser considerada lícita, já que é benéfica ao empregado.

• Súmula 571-STJ: A taxa progressiva de juros não se aplica às contas vinculadas ao FGTS de trabalhadores qualificados como avulsos.

STJ. 1ª Seção. Aprovada em 27/04/2016, DJe 02/05/2016.

• Súmula 576-STJ: Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida.

• Súmula 577-STJ: É possível reconhecer o tempo de serviço rural anterior ao documento mais antigo apresentando, desde que amparado em convincente prova testemunhal colhida sob o contraditório.

• Súmula 578-STJ: Os empregados que laboram no cultivo da cana-de-açúcar para empresa agroindustrial ligada ao setor sucroalcooleiro detêm a qualidade de rurícola, ensejando a isenção do FGTS desde a edição da Lei Complementar n. 11/1971 até a promulgação da Constituição Federal de 1988.

REFORMA TRABALHISTA

O que muda no Processo do Trabalho com a Lei nº 13.467/17 (reforma trabalhista)?

A legislação trabalhista sofreu grandes modificações. Saiba como conduzir seus estudos diante das mudanças e confira as principais novidades no âmbito processual.

Olá, leitores! Espero que estejam todos bem.

Como vocês sabem, em 13 de julho de 2017, foi sancionada a Lei nº 13.467, que ficou conhecida como “lei da reforma trabalhista”. Em razão da dimensão das mudanças, muitos alunos questionam sobre como conduzir os estudos. Por isso, no post de hoje, vou abordar a provável forma de cobrança das alterações e comentar os principais impactos no Processo do Trabalho.

Note-se, que as alterações ainda não estão em vigor, uma vez que a vigência da Lei nº 13.467/2017 se dá em 120 dias a contar da data da publicação oficial (14.07.2017). Sem embargo, tal fato, por si só, não impede sua cobrança em provas ocorridas durante a vacatio, desde que, é claro, o edital preveja tal possibilidade.

Aos alunos que se submeterão ao concurso da PGF (AGU), devo dizer que a referida lei certamente será cobrada, sendo imprescindível o domínio de suas disposições. Nada obstante, não basta o conhecimento da redação conferida aos dispositivos pela Lei nº 13.467/17, é preciso saber o que foi modificado, na medida em que, usualmente, são cobradas contraposições entre normas revogadas e revogadoras. Assim, busque estudar de modo comparativo as modificações e, em hipótese alguma, “jogue fora” o que você aprendeu até aqui.

Bom, devidamente delineadas as instruções iniciais, passo agora a tratar sobre as principais modificações no Processo do Trabalho decorrentes da reforma trabalhista, fazendo comentários comparativos em relação à sistemática adotada antes da reforma e ao NCPC.

Registro, desde já, que vou me limitar a traçar uma espécie de roteiro, a fim de informá-los sobre quais pontos foram objeto de alteração e, assim, auxiliá-los no direcionamento dos estudos. Não há pretensão de aprofundar ou esgotar as alterações.

(1) Competência

Foi acrescida a alínea “f” ao art. 652 da CLT, a qual prevê a competência da Justiça do Trabalho para homologar acordo extrajudicial trabalhista. Com efeito, a fim de disciplinar o procedimento a ser observado no processo de jurisdição voluntária de homologação de acordo extrajudicial, foram inseridos os artigos 855-B a 855-E.

(2) Petição inicial

Antes da reforma, a legislação trabalhista não exigia a indicação do valor da causa como requisito da petição inicial, salvo no procedimento sumaríssimo. Especificamente no que tange às ações indenizatórias, o TST entendia aplicável o inc. V do art. 292 do CPC/15, que impõe ao autor da ação a indicação do valor pretendido na ação indenizatória (art. 3º, IV, IN 39/16, TST).

Com a reforma trabalhista, o pedido contido na exordial deve ser certo, determinado e líquido, exigindo-se do reclamante a indicação do valor referente a cada pedido, tal como no procedimento sumaríssimo.

No que diz respeito à sanção aplicada pela ausência de cumprimento dos requisitos, previu o legislador, no §3º do art. 840 da CLT, a imediata extinção, sem resolução do mérito, de modo distinto do que dispõe o CPC/15, que, em observância ao princípio da primazia do exame do mérito, prescreve, no art. 321, que, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos ou que apresenta defeitos capazes de dificultar o julgamento de mérito, deve conceder prazo para emenda, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.

(3) Resposta do reclamado

Foi acrescido o §3º ao art. 841 da CLT, com redação similar à do §4º do art. 485 do CPC/15, consoante o qual, após a contestação, não pode o reclamante desistir da ação sem o consentimento do reclamado.

No que diz respeito à incompetência relativa, enquanto o CPC/15 prevê a alegação em preliminar de contestação, foi mantida, no âmbito do processo do trabalho, a exceção de incompetência, no art. 800 da CLT. A apresentação de exceção de incompetência territorial deve se dar no prazo de cinco dias a contar da notificação, ensejando a suspensão do feito.

Ademais, perde a aplicabilidade a súmula 377 do TST, que exige a qualidade de empregado do preposto, na medida em que é inserido o §3º ao art. 843 da CLT, o qual prevê que o preposto NÃO precisa ser empregado da reclamada.

Quanto à ausência do reclamado à audiência, prevê o §5º do art. 844 da CLT, que, caso a revelia se dê com a presença do advogado em audiência, será aceita a contestação, bem como os documentos eventualmente apresentados.

 (4) Prazos

Na IN 39/2016, o TST previu a inaplicabilidade do art. 219 do CPC/15 no âmbito da Justiça do Trabalho. Contudo, com a reforma trabalhista, o processo do trabalho passa acompanhar o processo civil, com a contagem dos prazos em dias úteis, conforme redação conferida ao art. 775 da CLT.

 (5) Incidente de desconsideração da personalidade jurídica

O art. 855-A da CLT passa a prever a aplicação ao processo do trabalho do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 133 a 137, CPC/15), o qual se faz cabível na fase cognitiva e executiva, perante juízo ou tribunal.

(6) Litigância de má-fé

Em seus artigos 793-B a 793-D, a CLT passa a prever a litigância de má-fé no processo trabalho e penalidades cabíveis, as quais se aplicam não apenas às partes, mas também às testemunhas que intencionalmente alterarem a verdade dos fatos ou omitirem fatos essenciais ao julgamento da causa.

(7) Despesas processuais

Com a reforma, as custas, que possuíam apenas valor mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos), passam a observar também o limite máximo correspondente a quatro vezes o maior benefício do Regime Geral de Previdência Social (art. 789, CLT).

Quanto ao depósito recursal, foram dispensadas do recolhimento a empresa em recuperação e as entidades filantrópicas, bem como reduzido pela metade o valor a ser recolhido pelas entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte (art. 899, § § 9º e 10º).Além disso, passa a ser possível realizar o depósito por meio de fiança bancária ou seguro garantia judicial, conforme §11 do art. 899.

No que concerne ao benefício da justiça gratuita, houve alteração do critério para concessão. Não mais fazem jus ao deferimentoaqueles com salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou que declarem, sob as penas da lei, a ausência de condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Com a vigência da Lei nº 13.467/17, o benefício se torna restrito àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, havendo que ser comprovada a insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo (art. 790, § § 3º e 4º, CLT).

Portanto, em provas, fique atento às questões relativas a Processo do Trabalho que tragam a redação do §3º do art. 99 do CPC/15, o qual prevê a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência, na medida em quea CLT passa a dispor em sentido diverso.

No que diz respeito à prova pericial, mantém-se a regra de que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia. Sem embargo, a norma revogadaressalva a parte beneficiária da justiça gratuita, incumbindo à União a responsabilidade pelo pagamento em tal caso.

Com a Lei nº 13.467/17, o beneficiário da justiça gratuita pode ser responsabilizado pelos honorários periciais caso sucumbente no objeto da prova técnica. Para tanto, basta que tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa, ainda que em outro processo (art. 790-B, caput e § 4º, CLT).

Além disso, o beneficiário da justiça gratuita terá que arcar com o pagamento das custas processuais na hipótese de ausência à audiência inaugural, conforme redação conferida ao §2º ao art. 844 da CLT. Excepciona-se, contudo, o pagamento, caso comprovado, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável.

(8) Honorários

 Até a reforma trabalhista, os honorários no processo do trabalho não decorriam da mera sucumbência, sendo devidos, na relação de emprego, diante do preenchimento de duas condições pelo empregado: (i) ser beneficiário da assistência justiça gratuita; (ii) estar assistido por sindicato da categoria.

Com a Lei nº 13.467/17, a situação muda substancialmente. A verba honorária passa a decorrer da simples sucumbência, sendo devidos honoráriostambém nas ações contra a Fazenda Pública e naquelas em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

Não obstante, fique atento, pois, enquanto o CPC/15 prevê honorários entre 10% e 20%, no processo do trabalho, a referida verba deverá ser fixada entre o mínimo de 5% e o máximo de 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Além disso, o art. 791-A da CLT prevê, tal como no processo civil, a suspensão da exigibilidade da verba honorária, por 02 anos, vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha condições de suportar a despesa.

(9) Execução

 Com a reforma trabalhista, mitiga-se uma das singularidades da execução trabalhista, a possibilidade de ser promovida de ofício pelo magistrado. Isso porque, o art. 878 da CLT passa a dispor que a execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que os litigantes não estiverem representados por advogado.

Ademais, o art. 11-A da Consolidação dispõe ser aplicável, no âmbito da Justiça Laboral, a prescrição intercorrente, no prazo de 02 anos, tornando inaplicável a súmula 114 do TST, em sentido contrário.

A fim de facilitar a visualização das alterações abordadas, confira-se quadro esquemático:

Competência	Competência da Justiça do Trabalho para homologar, mediante procedimento de jurisdição voluntária, acordo extrajudicial trabalhista.
Petição Inicial	Exigência de indicação do valor referente a cada pedido na petição inicial, sob pena de imediata extinção, sem resolução do mérito.
Resposta do reclamado	– Após a contestação, não pode o reclamante desistir da sem o consentimento do reclamado. – Mantida a exceção de incompetência, no prazo de cinco dias a contar da notificação, ensejando a suspensão do feito. – Preposto não precisa ser empregado da reclamada. -Em caso de revelia com a presença do advogado em audiência, será aceita a contestação, bem como os documentos eventualmente apresentados.
Prazos	Contagem dos prazos em dias úteis.
Incidente de desconsideração da PJ	Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 133 a 137, CPC/15).
Despesas processuais	– As custas, que possuíam apenas valor mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos), passam a observar também o teto correspondente a quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. – Depósito recursal: (i) dispensadas do recolhimento a empresa em recuperação e as entidades filantrópicas; (ii) reduzido pela metade o valor a ser recolhido pelas entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte; (iii) fiança bancária ou seguro garantia judicial. – Benefício da justiça gratuita restrito àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, havendo que ser comprovada a insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. – O beneficiário da justiça gratuita pode ser responsabilizado pelo pagamento dos honorários periciais caso sucumbente no objeto da perícia. Para tanto, basta que tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa, ainda que em outro processo. – O beneficiário da justiça gratuita terá que arcar com o pagamento das custas processuais na hipótese de ausência à audiência inaugural.
Litigância de má-fé	Passa a ser prevista a litigância de má-fé no processo trabalho.
Honorários	– A verba honorária passa a decorrer da simples sucumbência, devendo ser fixada entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. – Suspensão da exigibilidade da verba honorária, por 02 anos, vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha condições de suportar a despesa.
Execução	– Execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado. – Aplicação da prescrição intercorrente, no prazo de 02 anos.

À evidência, as disposições aqui abordadas não esgotam as mudanças no Processo do Trabalho, as quais, certamente, serão objeto de maiores debates. Espero, todavia, ter cumprido meu propósito de pontuar as principais alterações, facilitando os estudos. (Fonte: Blog Ebeji. Publicado em 25/07/17 às 18:56 por Dra. Makena Marchesi).

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

 

• Admite-se a interposição de Embargos de Declaração no processo do Trabalho nos casos de: (i) para conferir efeito modificativo ao recurso ordinário ou recurso de revista; (ii) para sanar erro material; (iii) para pré-questionar matéria recursal.

• Acerca do Agravo de Petição é correto afirmar que: (i) será julgado pelo Tribunal Regional do Trabalho; (ii) há necessidade de garantia do juízo; (iii) a matéria deverá ser delimitada ao quantum e justificada.

• A subsidiariedade de que trata a CLT para aplicação do Direito Processual Comum exige: (i) incompatibilidade celetista e eqüidade no Direito Trabalho; (ii) compatibilidade celetista e hermenêutica e (iii) imparcialidade celetista e omissão do processo do trabalho.

• Nas Varas do Trabalho, o jus postulandi é aplicável aos dissídios individuais que envolvam relação de emprego.

• Excepciona a regra da adequação da sentença judicial ao pedido formulado pelo reclamante, autorizando o julgador a extrapolar os limites objetivos da demanda, a possibilidade de o juiz converter, de ofício, o pedido de reintegração do empregado no pagamento de indenização substitutiva, quando houver incompatibilidade entre o empregado e o empregador que impossibilite a continuidade da relação de emprego.

• Serão executadas de ofício as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação judicial ou homologação de acordo trabalhista, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido.

• O arquivamento da reclamação trabalhista por duas vezes seguidas em razão da ausência injustificada do reclamante à audiência, impõe ao mesmo a aplicação da pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho.

• Nos dissídios individuais a reclamação trabalhista poderá ser feita pela forma verbal ou escrita. Nos dissídios coletivos do trabalho a instância será instaurada mediante representação escrita dirigida ao Presidente do Tribunal, não se admitindo a forma verbal.

• Não serão prejudicados os recursos interpostos com apoio em dispositivos processuais trabalhistas alterados ou cujo prazo para interposição em curso seja modificado por lei processual nova.

• No Tribunal Superior do Trabalho, no prazo de 8 (oito) dias, cabem embargos das decisões das Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, salvo se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal.

• Nos dissídios individuais trabalhistas o recurso ordinário, que terá efeito meramente devolutivo, poderá ser interposto por simples petição, não se exigindo da parte recorrente o dever de fundamentá-lo.

• É incabível recurso de revista contra sentença normativa proferida por Tribunal Regional do Trabalho em dissídio coletivo.

• Não compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as demandas que tenham por objeto dissídio envolvendo servidor público contratado, pela Administração Pública direta, por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

• Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho.

• Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores.

• A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.

• A Justiça do trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional número 45/04.

 

• A ausência do reclamante, quando adiada a instrução após contestada a ação em audiência, não importa arquivamento do processo.

 

• A compensação, na Justiça do Trabalho, está restrita a dívidas de natureza trabalhista.

 

• A compensação só poderá ser argüida com a contestação.

 

21) Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor.

22) A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores.

23) A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo.

• Não ocorre deserção de recurso da massa falida por falta de pagamento de custas ou de depósito do valor da condenação. Esse privilégio, todavia, não se aplica à empresa em liquidação extrajudicial.

• O prazo para recurso da parte que, intimada, não comparecer à audiência em prosseguimento para a prolação da sentença conta-se de sua publicação.

26) Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970).

27) É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

28) São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

29) Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

30) Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.

• Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.

31) Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato.

• A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988.

32) A indicação do perito assistente é faculdade da parte, a qual deve responder pelos respectivos honorários, ainda que vencedora no objeto da perícia.

33) Não cabem embargos para a Seção de Dissídios Individuais de decisão de Turma proferida em agravo, salvo:

(i) da decisão que não conhece de agravo de instrumento ou de agravo pela  ausência de pressupostos extrínsecos;

(ii) da decisão que nega provimento a agravo contra decisão monocrática do Relator, em que se proclamou a ausência de pressupostos extrínsecos de agravo de instrumento;

(iii) para revisão dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de re-vista, cuja ausência haja sido declarada originariamente pela Turma no julga-mento do agravo;

(iv) para impugnar o conhecimento de agravo de instrumento;

(v) para impugnar a imposição de multas previstas no art.538, parágrafo único, do CPC, ou no art.557, § 2º, do CPC.

(vi) contra decisão de Turma proferida em agravo em recurso de revista, nos ter-mos do art.894, II, da CLT.

34) Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.

35) Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato.

36) Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

37) A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso.

38) No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio.

39) A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou li-minar).

40) Exigindo o mandado de segurança prova documental pré-constituída, inaplicável se torna o art. 284 do CPC quando verificada, na petição inicial do “mandamus”, a ausência de documento indispensável ou de sua autenticação.

41) Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta.

42) A concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança.

43) Na execução por carta precatória, os embargos de terceiro serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem, unicamente, sobre vícios ou irregularidades da penhora, avaliação ou alienação dos bens, praticados pelo juízo deprecado, em que a competência será deste último.

44) Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, a admissibilidade de recurso de revista está limitada à demonstração de violação direta a dispositivo da Constituição Federal ou contrariedade a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, não se admitindo o recurso por contrariedade a Orientação Jurisprudencial deste Tribunal (Livro II, Título II, Capítulo III, do RITST), ante a ausência de previsão no art. 896, § 6º, da CLT.    

45) A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, quando representadas em juízo, ativa e passivamente, por seus procuradores, estão dispensadas da juntada de instrumento de mandato e de comprovação do ato de nomeação.

46) Sobre o procedimento sumaríssimo na Justiça do Trabalho, é correto afirmar que estão excluídas do procedimento sumaríssimo as demandas em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional.

47) Com base na CLT, é correto afirmar que caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subsequente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

ADEQUAÇÃO AO NOVO CPC

TST altera quatro súmulas e uma orientação jurisprudencial

As súmulas 299, 303, 395 e 456, além da Orientação Jurisprudencial 151 da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho (SBDI-II), foram alteradas pela corte para que as regras sejam adequadas ao novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015). As mudanças foram aprovadas pelo Pleno do TST durante sessão ordinária no dia 22 de agosto.

Veja a redação dos novos dispositivos:

Súmula 299

AÇÃO RESCISÓRIA. DECISÃO RESCINDENDA. TRÂNSITO EM JULGADO. COMPROVAÇÃO. EFEITOS. (nova redação do item II em decorrência do CPC de 2015)

I – É indispensável ao processamento da ação rescisória a prova do trânsito em julgado da decisão rescindenda.

II – Verificando o relator que a parte interessada não juntou à inicial o documento comprobatório, abrirá prazo de 15 (quinze) dias para que o faça (art. 321 do CPC de 2015), sob pena de indeferimento.

III – A comprovação do trânsito em julgado da decisão rescindenda é pressuposto processual indispensável ao tempo do ajuizamento da ação rescisória. Eventual trânsito em julgado posterior ao ajuizamento da ação rescisória não reabilita a ação proposta, na medida em que o ordenamento jurídico não contempla a ação rescisória preventiva.

IV – O pretenso vício de intimação, posterior à decisão que se pretende rescindir, se efetivamente ocorrido, não permite a formação da coisa julgada material. Assim, a ação rescisória deve ser julgada extinta, sem julgamento do mérito, por carência de ação, por inexistir decisão transitada em julgado a ser rescindida.

Súmula 303

FAZENDA PÚBLICA. REEXAME NECESSÁRIO. (nova redação em decorrência do CPC de 2015)

I – Em dissídio individual, está sujeita ao reexame necessário, mesmo na vigência da Constituição Federal de 1988, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo quando a condenação não ultrapassar o valor correspondente a: a) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; b) 500 (quinhentos) salários mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; c) 100 (cem) salários mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.

II – Também não se sujeita ao duplo grau de jurisdição a decisão fundada em: a) súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Tribunal Superior do Trabalho em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; d) entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.

III – Em ação rescisória, a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório quando desfavorável ao ente público, exceto nas hipóteses dos incisos anteriores.

IV – Em mandado de segurança, somente cabe reexame necessário se, na relação processual, figurar pessoa jurídica de direito público como parte prejudicada pela concessão da ordem. Tal situação não ocorre na hipótese de figurar no feito como impetrante e terceiro interessado pessoa de direito privado, ressalvada a hipótese de matéria administrativa.

Súmula 395

MANDATO E SUBSTABELECIMENTO. CONDIÇÕES DE VALIDADE (nova redação dos itens I e II e acrescido o item V em decorrência do CPC de 2015)

I – Válido é o instrumento de mandato com prazo determinado que contém cláusula estabelecendo a prevalência dos poderes para atuar até o final da demanda (§ 4º do art. 105 do CPC de 2015).

II – Se há previsão, no instrumento de mandato, de prazo para sua juntada, o mandato só tem validade se anexado ao processo o respectivo instrumento no aludido prazo.

III – São válidos os atos praticados pelo substabelecido, ainda que não haja, no mandato, poderes expressos para substabelecer.

IV – Configura-se a irregularidade de representação se o substabelecimento é anterior à outorga passada ao substabelecente.

V – Verificada a irregularidade de representação nas hipóteses dos itens II e IV, deve o juiz suspender o processo e designar prazo razoável para que seja sanado o vício, ainda que em instância recursal (art. 76 do CPC de 2015).

Súmula 456

REPRESENTAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. PROCURAÇÃO. INVALIDADE. IDENTIFICAÇÃO DO OUTORGANTE E DE SEU REPRESENTANTE (inseridos os itens II e III em decorrência do CPC de 2015)

I – É inválido o instrumento de mandato firmado em nome de pessoa jurídica que não contenha, pelo menos, o nome do outorgante e do signatário da procuração, pois estes dados constituem elementos que os individualizam.

II – Verificada a irregularidade de representação da parte na instância originária, o juiz designará prazo de 5 (cinco) dias para que seja sanado o vício. Descumprida a determinação, extinguirá o processo, sem resolução de mérito, se a providência couber ao reclamante, ou considerará revel o reclamado, se a providência lhe couber (art. 76, § 1º, do CPC de 2015).

III – Caso a irregularidade de representação da parte seja constatada em fase recursal, o relator designará prazo de 5 (cinco) dias para que seja sanado o vício. Descumprida a determinação, o relator não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente, ou determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido (art. 76, § 2º, do CPC de 2015).

Orientação Jurisprudencial 151 DA SBDI-II

AÇÃO RESCISÓRIA E MANDADO DE SEGURANÇA. PROCURAÇÃO. PODERES ESPECÍFICOS PARA AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. FASE RECURSAL. VÍCIO PROCESSUAL SANÁVEL (nova redação em decorrência do CPC de 2015)

A procuração outorgada com poderes específicos para ajuizamento de reclamação trabalhista não autoriza a propositura de ação rescisória e mandado de segurança. Constatado, todavia, o defeito de representação processual na fase recursal, cumpre ao relator ou ao tribunal conceder prazo de 5 (cinco) dias para a regularização, nos termos da Súmula nº 383, item II, do TST.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. SALÁRIO MATERNIDADE. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO DO INSS. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA.
1. Não caracteriza ato ilícito, a ensejar reparação moral, o indeferimento de benefício previdenciário por parte do INSS, ou o seu cancelamento, ou a demora na sua concessão, salvo se provado o dolo ou a negligência do servidor responsável pelo ato, em ordem a prejudicar deliberadamente o interessado. A Administração tem o poder-dever de decidir os assuntos de sua competência e de rever seus atos, pautada sempre nos princípios que regem a atividade administrativa, sem que a demora não prolongada no exame do pedido, a sua negativa ou a adoção de entendimento diverso do interessado, com razoável fundamentação, importe em dano moral ao administrado. O direito se restaura pela determinação de concessão do benefício previdenciário e não mediante indenização por danos morais. […] (AC 0009211-54.2008.4.01.3900, e-DJF1 de 26/05/2017).

Em análise da jurisprudência do Tribunal da Cidadania, nota-se que o STJ reconheceu como apto a causar dano moral o INDEFERIMENTO IMOTIVADO de benefício previdenciário devido, por entender acarretar injusta privação de verba alimentar, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO NO INDEFERIMENTO DA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NEXO CAUSAL E RESULTADO LESIVO RECONHECIDOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. REPARAÇÃO POR DANO MORAL.

1. 1. O indeferimento de benefício previdenciário IMOTIVADO acarreta injusta privação de verba alimentar, colocando em risco a subsistência do segurado, sobretudo em casos de pessoas de baixa renda, como é o caso dos autos.
2. A compensação por danos morais foi feita, pelo juízo sentenciante, com esteio em extensa e minuciosa análise dos elementos probatórios da dor e das dificuldades pessoais que afligiu o agravado, que mesmo comprovando a gravidade da moléstia que o acometia, teve seu benefício negado, sendo obrigado, por mais de quatro anos, a sacrificar sua saúde e bem estar trabalhando no mercado informal como vendedor ambulante, a despeito do câncer de laringe em estado avançado que apresentava.

3.Constatado o nexo de causalidade entre o ato da Autarquia e o resultado lesivo suportado pelo segurado, é devida a reparação dos danos morais. 4. Agravo Regimental do INSS desprovido. (AgRg no AREsp 193.163/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 08/05/2014).

A propósito, é possível encontrar manifestação do STJ reconhecendo, inclusive, a presunção do dano extrapatrimonial, isto é, o dano moral in re ipsa, no caso de cessação indevida de benefício previdenciário, conforme se depreende do seguinte acórdão:

PREVIDENCIÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CESSAÇÃO INDEVIDA DE AUXÍLIO-ACIDENTE POR ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO ÓBITO DE HOMÔNIMO DO BENEFICIÁRIO. DANO MORAL IN RE IPSA.DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.

[…] 3. No caso concreto, o acórdão de origem traz situação em que o INSS suspendeu o auxílio-doença em virtude da equivocada identificação do óbito de homônimo do autor. Nessas circunstâncias, é presumível o sofrimento e a angústia de quem, de inopino, é privado da sua fonte de subsistência mensal, e, no caso, o benefício previdenciário decorre de auxílio-acidente. 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 486.376/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 14/08/2014).Além disso, ganha relevo na jurisprudência a hipótese dano moral em razão de fraude no empréstimo consignado. Isso porque, muitas vezes ocorre um delito de estelionato em que a instituição financeira e o próprio INSS são enganados, operando-se desconto indevido no benefício previdenciário.

Nesses casos, pelo fato de o INSS ser o responsável por efetuar os descontos nas parcelas do benefício previdenciário, existe jurisprudência que condena a autarquia previdenciária pelos descontos indevidos, reconhecendo a responsabilidade da Administração Pública.

Nesse sentido decidiu o STJ:

ADMINISTRATIVO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO. DESCONTOS INDEVIDOS EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DEMONSTRADA. DANOS MORAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ARESTOS CONFRONTADOS.

[…] 2. Nos termos do art. 6º da Lei 10.820/03, cabe ao INSS a responsabilidade por reter os valores autorizados pelo beneficiário e repassar à instituição financeira credora (quando o empréstimo é realizado em agência diversa da qual recebe o benefício); ou manter os pagamentos do titular na agência em que contratado o empréstimo, nas operações em que for autorizada a retenção. Ora, se lhe cabe reter e repassar os valores autorizados, é de responsabilidade do INSS verificar se houve a efetiva autorização.

3. Consignado no aresto recorrido que o ente público agiu com negligência, o que resultou em dano para o autor, fica caracterizada a responsabilidade civil do Estado.[…] (REsp 1260467/RN, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 01/07/2013).

À evidência, a maioria dos acórdãos envolvendo a efetiva análise e concessão de indenização por danos morais previdenciários são encontrados no âmbito dos Tribunais Regionais Federais, porquanto, na análise do tema, usualmente, esbarra o STJ na súmula 07, que impede o revolvimento à matéria fática.

Sob esse prisma, confira-se algumas situações em que tais Tribunais reconheceram como devida indenização por dano moral:

Demora excessiva na concessão de benefício por incapacidade laborativa em cumprimento de decisão judicial.	“[…] O INSS responde objetivamente pelos danos causados ao administrado, nos moldes do art. 37, § 6° da Constituição Federal, tendo em vista sua omissão específica[1] no caso em tela, eis que o ente público tinha conhecimento de que a sua omissão poderia causar um dano ao apelado. 2. Compulsando os autos, verifico que transitou em julgado, em 30.11.2006, sentença da Justiça Estadual determinado que o INSS reimplementasse o auxílio-doença acidentário do apelado e convertesse o mesmo em aposentadoria por invalidez, tendo sido a autarquia federal intimada para que cumprisse a decisão em 21.03.2007 (fls. 94/95). 3. Entretanto, conforme documento de fls. 67/68, verifica-se que o auxílio-doença acidentário somente foi implantado em 24.03.2008, ou seja, um ano após a referida autarquia ter sido intimada para que cumprisse a decisão judicial. Ademais, no que diz respeito à aposentadoria por invalidez, somente foi implementada em abril de 2008, com onze meses de atraso. 4. Assim, no caso dos autos – atraso na concessão de auxílio-doença acidentário e de aposentadoria por invalidez – verifica-se a evidente circunstância de conduta omissiva do INSS, uma vez que a atividade de análise, concessão, suspensão e revogação de benefícios previdenciários é incumbência da aludida autarquia federal, na forma da Lei nº 8029/90, art. 17 e do Decreto nº 5870/06. 5. O Instituto Nacional do Seguro Social desrespeitou o princípio da eficiência no serviço público, tendo em vista a excessiva demora em conceder os referidos benefícios previdenciários. 6. Portanto, fica evidente o dano moral sofrido pelo apelado, vez que sofreu transtornos ao se ver desprovido do recebimento de seus benefícios, de natureza alimentar, sobretudo por se tratar de benefícios deferidos em razão de incapacidade para o trabalho, não tendo outro meio de subsistência. […]” (TRF2, AC  200851040007490, 5ª Turma Especializada, 08.10.2013)
Concessão de benefício a homônimo, o que gerou a suspensão do CPF do autor na Receita Federal.	“Em se tratando de ente público, vê-se que o tipo de responsabilidade civil aplicável é a objetiva, prevista no art. 37, § 6º, da Constituição da República, de maneira que, comprovado o dano e o nexo de causalidade com a atividade do Estado, imputável ao Poder Público será o dever de indenizar, prescindível, destarte, o elemento culpa.  II. É fato incontroverso nos presentes autos que o INSS, por erro, conferiu benefício previdenciário a homônimo, com o CPF do autor, causa da suspensão do documento pela Receita Federal do Brasil.  III. A suspensão do CPF abalou direitos da personalidade do autor, já que lhe acarretou consequências nefastas como a impossibilidade de abrir conta corrente ou de poupança em bancos, tomar empréstimos, participar de concursos públicos, tirar passaporte, receber aposentadoria oficial, assinar financiamento habitacional oficial ou receber eventual prêmio de loteria, tudo isso num contexto de delicada condição de saúde, já que o autor é portador do vírus HIV, fator que potencializa eventuais ofensas à sua dignidade.  IV. Sob uma nova perspectiva constitucional: “Qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável.” (Ap. Cível 40.541, rel. Dês. Xavier Vieira, in ADCOAS 144.719). […]” (TRF1, AC 0038819-45.2008.4.01.3400/DF, 6ª Turma, 08.11.13)
Suspensão do benefício em razão da ausência do titular sem viabilizar ao alimentando ampla defesa e contraditório.	“[…] A cessação automática do benefício pelo INSS, em caso de desaparecimento do titular, embora tenha obedecido a critérios regimentais administrativos, não poderia ter ocorrido sem viabilizar à sua dependente, titular de direito à pensão alimentícia, o direito à ampla defesa e ao contraditório, já que ela vinha sacando regularmente o seu percentual e seria gravemente prejudicada com a cessação do benefício. 2. A jurisprudência tem reconhecido a responsabilidade do INSS nos casos em que não há um mero indeferimento administrativo do benefício, mas quando há abuso de direito pela autarquia na análise do caso concreto e estão presentes o nexo de causalidade entre o ato da administração e o dano verificado (Precedentes do STJ. AgRg no AREsp 193.163/SE, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, DJe de 08/05/2014). 3. Houve negligência da autarquia previdenciária ao deixar de promover os descontos devidos por ordem do juízo de família sem apresentação de defesa pela parte interessada, máxime considerando que ela continuava a efetuar os saques e poderia, se fosse o caso, vir a requerer o benefício de pensão por morte, substituindo a certidão de óbito por outro meio de prova que fosse legítimo para tanto. […]”(TRF1, AC 0048604-21.2013.4.01.9199 / MG, 1ª Câmara Regional Previdenciária de MG, e-DJF1 de 19.06.2017)
Desconto injustificado no benefício previdenciário	[…] Hipótese em que restou comprovado haver a autora, beneficiária do INSS, sofrido desconto injustificado em sua folha de pagamento, daí ressai correto a condenação do réu ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais.  3. Apelação conhecida e não provida.  (TRF1, AC 0002507-03.2014.4.01.4001/PI, 6ª Turma, e-DJF1 de 13.06.2017)

Diante do exposto, pode-se afirmar que, excepcionalmente, a jurisprudência vem reconhecendo a responsabilidade do INSS por dano moral, nos termos do §6º do art. 37 da CF, desde que configurada conduta abusiva por parte da autarquia previdenciária, a qual se mostre capaz de ofender à dignidade do beneficiário ou segurado.

Fique atento!

Fonte: Blog Ebeji

Referências Bibliográficas:

AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário. 8ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

[1] Acerca da responsabilidade objetiva da Administração em caso de omissão específica, vale conferir: https://blog.ebeji.com.br/o-stf-e-a-responsabilidade-por-omissao-do-estado-objetiva-ou-subjetiva/

DIREITO PENAL

 

 

• Sobre os crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais previstos no artigo 12 do Decreto n. 201/67, é correto afirmar que a condenação definitiva acarreta perda de cargo e inabilitação pelo prazo de cinco anos.

 

• Deputado Federal que utiliza do trabalho de assessor parlamentar para serviços particulares pratica crime de peculato?

Situação 1. Servidor público que se utiliza da mão-de-obra de outro servidor público (normalmente seu subordinado) para, em determinados momentos, fazer com que este preste serviços particulares a ele. Esta conduta não configura peculato nem qualquer outro crime. Atenção: se o indivíduo que se utilizou do servidor público for Prefeito, ele cometerá o delito do art. 1º, II, do DL 201/67.

Situação 2. Servidor público que utiliza a Administração Pública para pagar o salário de empregado particular. Aqui o chefe contrata um indivíduo supostamente para ser servidor público (cargo comissionado), mas, na verdade, ele manda que a pessoa contratada preste exclusivamente serviços particulares ao seu superior. Esta conduta, em tese, configura peculato. Isso porque o dinheiro público está sendo desviado para o pagamento de um “servidor” que, formalmente está vinculado à Administração Pública, mas que, na prática, apenas executa serviços para outro servidor público no interesse particular deste último.

Dessa forma, pela prova colhida, a conduta do Deputado foi penalmente atípica, uma vez que consistiu no uso de funcionário público que, de fato, exercia as atribuições inerentes ao seu cargo para, também, prestar outros serviços de natureza privada. Em outras palavras, o caso de Russomano se enquadrou na situação 1 acima explicada.

(STF. 2ª Turma. AP 504/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 9/8/2016). (Info 834).

 

 

• A imunidade parlamentar material (art. 53 da CF/88) protege os Deputados Federais e Senadores, qualquer que seja o âmbito espacial (local) em que exerçam a liberdade de opinião. No entanto, para isso é necessário que as suas declarações tenham conexão (relação) com o desempenho da função legislativa ou tenham sido proferidas em razão dela.

Para que as afirmações feitas pelo parlamentar possam ser consideradas como “relacionadas ao exercício do mandato”, elas devem ter, ainda de forma mínima, um teor político.

Exemplos de afirmações relacionadas com o mandato: declarações sobre fatos que estejam sendo debatidos pela sociedade; discursos sobre fatos que estão sendo investigados por CPI ou pelos órgãos de persecução penal (Polícia, MP); opiniões sobre temas que sejam de interesse de setores da sociedade, do eleitorado, de organizações ou grupos representados no parlamento etc.

Palavras e opiniões meramente pessoais, sem relação com o debate democrático de fatos ou ideias não possuem vínculo com o exercício das funções de um parlamentar e, portanto, não estão protegidos pela imunidade material.

No caso concreto, as palavras do Deputado Federal dizendo que a parlamentar não merecia ser estuprada porque seria muito feia não são declarações que possuem relação com o exercício do mandato e, por essa razão, não estão amparadas pela imunidade material.

STF. 1ª Turma. Inq 3932/DF e Pet 5243/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgados em 21/6/2016 (Info 831).

• Sobre os crimes previstos na Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93), é correto afirmar que: (i) abrangem tanto as licitações quanto os contratos celebrados pela Administração Pública; (ii) São de ação pública incondicionada e (iii) a condenação sujeita o Prefeito à perda do mandato eletivo.

• Podem ser imputados ao funcionário público os seguintes crimes contra a Administração Pública previstos na parte especial do Código Penal: (i) corrupção passiva; (ii) concussão e (iii) prevaricação.

• A usurpação de função pública não é crime praticado pelo funcionário público, mas pelo particular.

• O portador de doença mental que gera inimputabilidade age com dolo, embora sua conduta não desafie o juízo de reprovação social que conforma a culpabilidade.

• A não exclusão da responsabilidade criminal em alguns estados de embriaguez decorre da adoção da teoria da actio libera in causa.

 

• São hipóteses de ausência de conduta o ato reflexo e os estados de hipnose e sonambulismo.

• É possível punir o crime doloso com a pena do crime culposo quando o agente incorre em erro de tipo inescusável.

• O estado de necessidade exige a configuração de perigo atual ou iminente e impõe a ponderação de bens jurídicos.

• O estado de necessidade pode ser excludente de ilicitude ou excludente de culpabilidade, neste último caso recebendo o nome de estado de necessidade exculpante, excluindo a exigibilidade de conduta conforme o Direito.

• A legítima defesa putativa pode isentar o agente de pena, se é erro escusável.

 

• O excesso na legítima defesa pode ser punido a título de dolo ou de culpa, impondo-se a análise do caso concreto.

• O agente que passa as mãos nas coxas e seios da vítima menor de 14 anos, por dentro de sua roupa, pratica, em tese, o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP). Não importa que não tenha havido penetração vaginal (conjunção carnal). STF. 1ª Turma. RHC 133121/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/o acórdão Min. Edson Fachin julgado em 30/8/2016 (Info 837).

• A qualificadora do motivo fútil (art. 121, § 2º, II, do CP) é compatível com o homicídio praticado com dolo eventual? A pessoa que cometeu homicídio com dolo eventual pode responder pela qualificadora de motivo fútil?

1ª corrente: SIM. O fato de o réu ter assumido o risco de produzir o resultado morte, aspecto caracterizador do dolo eventual, não exclui a possibilidade de o crime ter sido praticado por motivo fútil, uma vez que o dolo do agente, direto ou indireto, não se confunde com o motivo que ensejou a conduta, mostrando-se, em princípio, compatíveis entre si. STJ. 5ª Turma. REsp 912.904/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 06/03/2012.

2ª corrente: NÃO. A qualificadora de motivo fútil é incompatível com o dolo, tendo em vista a ausência do elemento volitivo. STJ. 6ª Turma. HC 307.617-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/4/2016 (Info 583). STJ. 6ª Turma. HC 307.617-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/4/2016 (Info 583).

• Não incide a qualificadora de motivo fútil (art. 121, § 2º, II, do CP), na hipótese de homicídio supostamente praticado por agente que disputava “racha”, quando o veículo por ele conduzido – em razão de choque com outro automóvel também participante do “racha” – tenha atingido o veículo da vítima, terceiro estranho à disputa automobilística.

Motivo fútil corresponde a uma reação desproporcional do agente a uma ação ou omissão da vítima. No caso de “racha”, tendo em conta que a vítima (acidente automobilístico) era um terceiro, estranho à disputa, não é possível considerar a presença da qualificadora de motivo fútil, tendo em vista que não houve uma reação do agente a uma ação ou omissão da vítima. STJ. 6ª Turma. HC 307.617-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/4/2016 (Info 583).

• STJ SÚMULA N. 567. Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto. (Terceira Seção, aprovada em 24/2/2016, DJe 29/2/2016).

• Súmula 574-STJ: Para a configuração do delito de violação de direito autoral e a comprovação de sua materialidade, é suficiente a perícia realizada por amostragem do produto apreendido, nos aspectos externos do material, e é desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou daqueles que os representem.

 

• Súmula 575-STJ: Constitui crime a conduta de permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa que não seja habilitada, ou que se encontre em qualquer das situações previstas no art. 310 do CTB, independentemente da ocorrência de lesão ou de perigo de dano concreto na condução do veículo.

• Subsume-se à figura típica prevista no art. 27-D da Lei n. 6.385/1976 a conduta de quem, em função do cargo de alta relevância que exercia em sociedade empresária, obteve informação sigilosa acerca da futura aquisição do controle acionário de uma companhia por outra (operação cujo estudo de viabilidade já se encontrava em estágio avançado) – dado capaz de influir de modo ponderável nas decisões dos investidores do mercado, gerando apetência pela compra dos ativos da sociedade que seria adquirida – e, em razão dessa notícia, adquiriu, no mesmo dia, antes da divulgação do referido dado no mercado de capitais, ações desta sociedade, ainda que antes da conclusão da operação de aquisição do controle acionário. (STJ. REsp 1.569.171-SP/Inf. 577).

• No caso de apuração de ato infracional, aplica-se subsidiariamente o CPP ou o CPC?

Depende. Aplica-se:

• o CPP para o processo de conhecimento (representação, produção de provas, memoriais, sentença);
• o CPC para as regras do sistema recursal (art. 198 do ECA).

Resumindo:

1ª opção: normas do ECA.

Na falta de normas específicas:

• CPP: para regular o processo de conhecimento.
• CPC: para regular o sistema recursal.

Imagine agora a seguinte situação adaptada:

João, adolescente, praticou ato infracional equiparado a roubo majorado (art. 157, § 2º, I e II, do CP).

Durante todo o processo, João permaneceu em liberdade.

O magistrado proferiu sentença aplicando-lhe medida socioeducativa de internação.

A defesa interpôs recurso de apelação.

O juiz recebeu a apelação apenas no seu efeito devolutivo (ou seja, não recebeu no efeito suspensivo). Como o recurso não suspendeu a sentença, isso significa que, na prática, o adolescente deverá aguardar no centro de internação o julgamento da apelação. Em outros termos, foi negado ao adolescente o direito de recorrer em liberdade e ele iniciará o cumprimento da medida de internação.

A decisão do juiz foi acertada? Em regra, a apelação contra a sentença que aplica medida socioeducativa de internação deverá ser recebida no efeito meramente devolutivo? É possível o imediato cumprimento da medida de internação mesmo que o adolescente tenha interposto recurso?

SIM.

É possível que o adolescente infrator inicie o imediato cumprimento da medida socioeducativa de internação que lhe foi imposta na sentença, mesmo que ele tenha interposto recurso de apelação e esteja aguardando seu julgamento.

Esse imediato cumprimento da medida é cabível ainda que durante todo o processo não tenha sido imposta internação provisória ao adolescente, ou seja, mesmo que ele tenha permanecido em liberdade durante a tramitação da ação socioeducativa.

Em uma linguagem mais simples, o adolescente infrator, em regra, não tem direito de aguardar em liberdade o julgamento da apelação interposta contra a sentença que lhe impôs a medida de internação.

STJ. 3ª Seção. HC 346.380-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 13/4/2016 (Info 583).

Tema outrora polêmico

Este tema era extremamente polêmico no STJ, havendo inúmeras decisões em ambos os sentidos.

Vale ressaltar, no entanto, que a decisão proferida neste HC 346.380-SP foi tomada pela 3ª Seção (que abrange a 5ª e 6ª Turmas, que julgam direito infracional). Dessa forma, a tendência é que esta posição se consolide, apesar do resultado da votação ter sido extremamente apertado (5×4).

Havendo mais alguma novidade, você será alertado.

Vejamos, abaixo, os principais argumentos do STJ.

Iniciar o cumprimento imediato atende aos princípios da proteção integral, da prioridade absoluta e da atualidade

A medida socioeducativa tem como missão precípua não a punição pura e simples do adolescente em conflito com a lei, mas, principalmente, a ressocialização e a proteção do jovem infrator.

As medidas previstas nos arts. 112 a 125 do ECA não são penas e possuem o objetivo primordial de proteção dos direitos do adolescente, de modo a afastá-lo da conduta infracional e de uma situação de risco. Isso atende aos princípios da proteção integral e da prioridade absoluta (art. 227 da CF/88 e arts. 3º e 4º do ECA).

Desse modo, postergar (retardar) o início de cumprimento da medida socioeducativa imposta na sentença significa fazer com que se perca a atualidade da resposta estatal, enfraquecendo o objetivo ressocializador e permitindo que o adolescente permaneça em situação de risco, uma vez que ele continuará exposto às mesmas circunstâncias que o levaram à prática infracional.

Não há ofensa ao princípio da não-culpabilidade (presunção de inocência) porque a medida socioeducativa não é pena

Ao analisar o tema, não se deve equiparar o adolescente que pratica ato infracional ao adulto imputável autor de crime. De acordo com o art. 228 da CF/88, os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis e estão sujeitos às normas da legislação especial.

No processo penal, as regras têm por objetivo, fundamentalmente, proteger o acusado contra ingerências abusivas do Estado em sua liberdade. A pena criminal é uma punição e o princípio da presunção de não culpabilidade é levado ao extremo.

Por outro lado, a medida socioeducativa não representa punição, sendo um mecanismo de proteção do adolescente e da sociedade, possuindo natureza pedagógica e ressocializadora. Por essas razões, para o STJ, a imediata execução da sentença que aplica medida socioeducativa não ofende o princípio da não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF/88).

Princípio da intervenção precoce

Ainda que o adolescente infrator tenha respondido ao processo de apuração de prática de ato infracional em liberdade, a prolação de sentença impondo medida socioeducativa de internação autoriza o cumprimento imediato da medida imposta, tendo em vista os princípios que regem a legislação menorista, um dos quais é o princípio da intervenção precoce na vida do adolescente, positivado no parágrafo único, VI, do art. 100 do ECA.

Art. 100 (…)

Parágrafo único. São também princípios que regem a aplicação das medidas:

(…)

VI – intervenção precoce: a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida;

Revogação do inciso VI do art. 198 do ECA

Um argumento contrário ao cumprimento imediato da medida socioeducativa era o inciso VI do art. 198 do ECA, que previa que os recursos seriam recebidos apenas no efeito devolutivo, sendo que este inciso foi revogado pela Lei nº 12.010/2009. Veja o que dizia o inciso VI:

VI – a apelação será recebida em seu efeito devolutivo. Será também conferido efeito suspensivo quando interposta contra sentença que deferir a adoção por estrangeiro e, a juízo da autoridade judiciária, sempre que houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação; (Revogado pela Lei nº 12.010/2009)

Dessa forma, alguns autores defendiam a seguinte tese: ora, como o inciso VI foi revogado, isso significa que agora os recursos no ECA deverão obedecer a legislação subsidiária, ou seja, o CPC. E o art. art. 1.012 do CPC/2015 afirma que, em regra, o recurso de apelação deverá ser recebido no seu duplo efeito. Diante disso, para essa tese, com a revogação do inciso VI, não poderia ser admitida a execução provisória de sentença que impõe medida socioeducativa.

A maioria dos Ministros do STJ, contudo, não aderiu a essa tese e contra-argumentou afirmando que a regra no ECA continua sendo que os recursos tenham efeito apenas devolutivo. Isso porque continua a vigorar o art. 215 do ECA, que prevê:

Art. 215. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte.

Ora, se o art. 215 estabelece que o juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, isso significa que, como regra, eles não possuem esse efeito.

Para o STJ, ainda que este art. 215 esteja em um capítulo que não trata sobre medidas socioeducativas, é possível que ele seja aplicado, supletivamente, para se concluir que os recursos serão recebidos, salvo decisão em contrário, apenas no efeito devolutivo, ao menos em relação aos recursos contra sentença que acolhe representação do Ministério Público e impõe medida socioeducativa ao adolescente infrator, sob pena, repita-se, de frustração da principiologia e dos objetivos a que se destina a legislação menorista.

Em suma:

Condicionar, de forma peremptória, o cumprimento da medida socioeducativa ao trânsito em julgado da sentença que acolhe a representação – apenas porque não se encontrava o adolescente já segregado anteriormente à sentença – constitui verdadeiro obstáculo ao escopo ressocializador da intervenção estatal, além de permitir que o adolescente permaneça em situação de risco, exposto aos mesmos fatores que o levaram à prática infracional.

Em uma linguagem mais simples, o adolescente infrator, em regra, não tem direito de aguardar em liberdade o julgamento da apelação interposta contra a sentença que lhe impôs a medida de internação.

• O empregado celetista de organização não governamental conveniada com o Estado de Minas Gerais para execução de atividade típica da administração pública pode ser considerado funcionário público para efeitos penais.

 

• O delito de emprego irregular de verbas públicas é uma norma penal em branco.

• A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União.

• Consoante o disposto na Lei Federal nº 13.142/2015 que (alterou o Código Penal e a Lei de Crimes Hediondos), o homicídio cometido contra integrantes dos órgãos de segurança pública (ou contra seus familiares) passa a ser considerado como homicídio qualificado, se o delito tiver relação com a função exercida.

 

• A pena da LESÃO CORPORAL será aumentada de 1/3 a 2/3 se essa lesão tiver sido praticada contra integrantes dos órgãos de segurança pública (ou contra seus familiares), desde que o delito tenha relação com a função exercida.

 

• Consoante a LEI FEDERAL Nº 13.228/2015 (que acrescentou um parágrafo ao 171, do Código Penal), no caso de Estelionato contra idoso, aplica-se a pena em dobro.

 

• A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.

• A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.

• O Ministério Público tem legitimidade para promover medida assecuratória que vise à garantia do pagamento de multa imposta por sentença penal condenatória. É certo que, com a edição da Lei 9.268/1996, que deu nova redação ao art. 51 do CP, a legitimidade para a cobrança da pena de multa passou a ser da Fazenda Pública. No entanto, a pena de multa continua tendo natureza jurídica de sanção penal e, no caso em tela, não se está discutindo a legitimidade do MP para cobrança de pena de multa, mas sim para promover medida assecuratória, providência que está assegurada pelo art. 142 do CPP e pela própria CF/88, quando esta prevê que o MP é titular da ação penal. Enquanto não há trânsito em julgado da condenação, a Fazenda Pública não pode tomar qualquer providência relacionada com a cobrança da pena de multa. Assim, se não fosse permitido que o MP atuasse nesse caso, ninguém mais teria legitimidade para essas medidas acautelatórias, já que a atuação da Fazenda Pública na execução da multa penal só ocorre muito mais tarde, após o trânsito em julgado.

• Qual é o valor máximo considerado insignificante no caso de crimes tributários?

Para o STJ: 10 mil reais (art. 20 da Lei 10.522/2002). Para o STF: 20 mil reais (art. 1º, II, da Portaria MF 75/2012).

• Admite-se o princípio da insignificância no caso de crimes ambientais.

• Não se aplica o princípio da insignificância no caso de contrabando, tendo em vista o desvalor da conduta do agente.

• A reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminho, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável.

 

Assim, pode-se afirmar que:

• Em regra, não se aplica o princípio da insignificância para o agente que praticou descaminho se ficar demonstrada a sua reiteração criminosa (criminoso habitual).
• Exceção: o julgador poderá aplicar o referido princípio se, analisando as peculiaridades do caso concreto, entender que a medida é socialmente recomendável.

• Se o denunciado pelo crime de descaminho fizer o pagamento integral da dívida tributária, haverá extinção da punibilidade?

NÃO. Segundo a posição atual do STJ, o pagamento do tributo devido NÃO extingue a punibilidade do crime de descaminho.

• Configura CONTRABANDO (e não descaminho) a conduta de importar, à margem da disciplina legal, arma de pressão por ação de gás comprimido ou por ação de mola, ainda que se trate de artefato de calibre inferior a 6 mm.

A importação de arma de pressão está sujeita à autorização prévia da Diretoria de Fiscalização de Produtos Controlados do Exército Brasileiro, e só pode ser feita por colecionadores, atiradores e caçadores registrados no Exército. Além disso, deve se submeter às normas de desembaraço alfandegário previstas no Regulamento para a Fiscalização de Produtos Controlados.

Logo, trata-se de mercadoria de proibição relativa, sendo a sua importação fiscalizada não apenas por questões de ordem tributária, mas outros interesses ligados à segurança pública.

 

• Configura crime de contrabando (art. 334-A do CP) a importação de colete à prova de balas sem prévia autorização do Comando do Exército.

• Não se aplica o princípio da insignificância ao:

 Estelionato contra o INSS (estelionato previdenciário).

 Estelionato envolvendo FGTS.

 Estelionato envolvendo o seguro-desemprego.

• Não se aplica o princípio da insignificância para o crime de posse/porte de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006).

• Na dosimetria da pena, as condenações por fatos posteriores ao crime em julgamento não podem ser utilizados como fundamento para valorar negativamente a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do réu.

• As circunstâncias agravantes genéricas não se aplicam aos crimes culposos, com exceção da reincidência.

• É possível a aplicação das agravantes genéricas do art. 61 do CP aos crimes preterdolosos.

Ex: pode ser aplicada agravante genérica do art. 61, II, “c”, do CP no delito de lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º, do CP).

• Não caracteriza circunstância relevante anterior ao crime (art. 66 do CP) o fato de o condenado possuir bons antecedentes criminais. Isso porque os antecedentes criminais são analisados na 1ª fase da dosimetria da pena, na fixação da pena-base, considerando que se trata de uma circunstância judicial do art. 59 do CP.

• Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.

• Se a pena privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal, é possível a fixação de regime inicial mais severo do que o previsto pela quantidade de pena?: Paulo, réu primário, foi condenado a uma pena de seis anos de reclusão. As circunstâncias judiciais foram favoráveis. Pode o juiz fixar o regime inicial fechado?

NÃO. A posição que prevalece no STJ é a de que, fixada a pena-base no mínimo legal e sendo o acusado primário e sem antecedentes criminais não se justifica a fixação do regime prisional mais gravoso (STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 303.275/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 03/02/2015).

Assim, por exemplo, no crime de roubo, o emprego de arma de fogo não autoriza, por si só, a imposição do regime inicial fechado se, primário o réu, a pena-base foi fixada no mínimo legal.

 

• O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado.

• No caso de crimes conexos que sejam objeto do mesmo processo, havendo sentença condenatória para um dos crimes e acórdão condenatório para o outro delito, tem-se que a prescrição da pretensão punitiva de ambos é interrompida a cada provimento jurisdicional (art. 117, § 1º, do CP).

• No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante (§ 4º do art. 121 do CP). Se a vítima tiver morte instantânea, tal circunstância, por si só, é suficiente para afastar a causa de aumento de pena prevista no § 4º do art. 121?

NÃO. No homicídio culposo, a morte instantânea da vítima não afasta a causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 4º, do CP, a não ser que o óbito seja evidente, isto é, perceptível por qualquer pessoa.

• No crime de concussão, a situação de flagrante delito configura-se no momento da exigência da vantagem indevida (e não no instante da entrega). Isso porque a concussão é crime FORMAL, que se consuma com a exigência da vantagem indevida. Assim, a entrega da vantagem indevida representa mero exaurimento do crime que já se consumou anteriormente.

Ex: funcionário público exige, em razão de sua função, vantagem indevida da vítima; dois dias depois, quando a vítima entrega a quantia exigida, não há mais situação de flagrância considerando que o crime se consumou no momento da exigência, ou seja, dois dias antes.

• Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

• Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

• O art. 9º, § 2º da Lei 10.684/2003 prevê que o pagamento integral do débito fiscal realizado pelo réu é causa de extinção de sua punibilidade.

Imagine que determinado indivíduo tenha praticado estelionato causando prejuízo aos cofres públicos. Antes do recebimento da denúncia, o agente paga integralmente os danos produzidos. Isso poderá extinguir sua punibilidade, com base no art. 9º, § 2º da Lei 10.684/2003?

NÃO. A causa especial de extinção de punibilidade prevista no § 2º do art. 9º da Lei nº 10.684/2003, relativamente ao pagamento integral do crédito tributário, não se aplica ao delito de estelionato.

O art. 9º da Lei 10.684/2003 menciona os crimes aos quais são aplicadas suas regras: a) arts.1º e 2º da Lei nº 8.137/90; b) art. 168-A do CP (apropriação indébita previdenciária); c) Art. 337-A do CP (sonegação de contribuição previdenciária). Repare, portanto, que o estelionato (art. 171 do CP) não está listado nessa lei.

Mesmo sem o estelionato previdenciário estar previsto, não é possível aplicar essas regras por analogia em favor do réu?

NÃO. O art. 9º da Lei 10.684/2003 somente abrange crimes tributários materiais, delitos que são ontologicamente distintos do estelionato previdenciário e que protegem bens jurídicos diferentes. Dessa forma, não há lacuna involuntária na lei penal a demandar analogia.

O fato de o agente ter pago integralmente o prejuízo trará algum benefício penal?

SIM. O agente poderá ter direito de receber o benefício do arrependimento posterior, tendo sua pena reduzida de 1/3 a 2/3 (art. 18 do CP).

• A prescrição da pretensão punitiva do crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) permanece suspensa enquanto a exigibilidade do crédito tributário estiver suspensa em razão de decisão de antecipação dos efeitos da tutela no juízo cível. Isso porque a decisão cível acerca da exigibilidade do crédito tributário repercute diretamente no reconhecimento da própria existência do tipo penal, visto ser o crime de apropriação indébita previdenciária um delito de natureza material, que pressupõe, para sua consumação, a realização do lançamento tributário definitivo.

• João, famoso estelionatário que mora em Belo Horizonte MG), ligou para a casa de Maria, uma senhora que reside em Campo Grande (MS). Na conversa, João afirmou que trabalhava no Governo e que Maria tinha direito de receber de volta R$ 10 mil de impostos pagos a mais. Para isso, no entanto, ela precisaria apenas depositar previamente R$ 1 mil a título de honorários advocatícios em uma conta bancária cujo número ele forneceu. Maria, toda contente, depositou o valor na conta bancária, pertencente a João, que no dia seguinte, foi até a sua agência, em Belo Horizonte (MG) e sacou a quantia. João praticou o crime de estelionato (art. 171 do CP).

Quem será competente para processar e julgar o crime: a vara criminal de Campo Grande (lugar onde ocorreu o prejuízo) ou a vara criminal de Belo Horizonte (localidade em que o estelionatário recebeu o proveito do crime)?

Belo Horizonte (local em que houve a obtenção da vantagem indevida).

Compete ao juízo do foro onde se encontra localizada a agência bancária por meio da qual o suposto estelionatário recebeu o proveito do crime processar a persecução penal instaurada para apurar crime de estelionato no qual a vítima teria sido induzida a depositar determinada quantia na conta pessoal do agente do delito. A competência não é do local onde existia a agência da vítima.

No caso do estelionato, o crime se consuma no momento da obtenção da vantagem indevida, ou seja, no instante em que o valor é depositado (“cai”) na conta corrente do autor do delito, passando, portanto, à sua disponibilidade.

• O delito de estelionato não será absorvido pelo de roubo na hipótese em que o agente, dias após roubar um veículo e os objetos pessoais dos seus ocupantes, entre eles um talonário de cheques, visando obter vantagem ilícita, preenche uma de suas folhas e, diretamente na agência bancária, tenta sacar a quantia nela lançada. A falsificação da cártula não é mero exaurimento do crime antecedente. Isso porque há diversidade de desígnios e de bens jurídicos lesados. Dessa forma, inaplicável o princípio da consunção.

• O STF entende que o § 1º do art. 180 do CP é CONSTITUCIONAL.

O objetivo do legislador ao criar a figura típica da receptação qualificada foi justamente a de punir de forma mais gravosa o comerciante ou industrial que, em razão do exercício de sua atividade, pratica alguma das condutas descritas no referido § 1°, valendo-se de sua maior facilidade para tanto devido à infraestrutura que lhe favorece.

O crime foi qualificado pelo legislador em razão da condição do agente que, por sua atividade profissional, merece ser mais severamente punido com base na maior reprovabilidade de sua conduta.

Para o STF, o § 1º do art. 180 pune tanto o agente que atua com dolo eventual como também no caso de dolo direto.

• É atípica a mera declaração falsa de estado de pobreza realizada com o intuito de obter os benefícios da justiça gratuita. A conduta de firmar ou usar declaração de pobreza falsa em juízo, com a finalidade de obter os benefícios da gratuidade de justiça não é crime, pois aludida manifestação não pode ser considerada documento para fins penais, já que é passível de comprovação posterior, seja por provocação da parte contrária seja por aferição, de ofício, pelo magistrado da causa.

• Para configurar o delito do art. 149 do Código Penal (redução a condição análoga à de escravo) NÃO É imprescindível a restrição à liberdade de locomoção dos trabalhadores. O delito pode ser praticado por meio de outras condutas como no caso em que os trabalhadores são sujeitados a condições degradantes, subumanas.

• O STF considerou atípica a conduta de “peculato de uso” de um veículo para a realização de deslocamentos por interesse particular.

• O exercício da acupuntura não configura o delito previsto no art. 282 do CP (exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica).

• Imagine que o réu tenha utilizado uma nota de R$ 100 falsificada para pagar uma dívida. Após alguns dias, descobriu-se que a cédula era falsa e, antes que houvesse denúncia, o agente ressarciu o credor por seus prejuízos. O réu praticou o crime de moeda falsa. É possível aplicar a ele o benefício do arrependimento posterior (art. 16 do CP)?

NÃO. Não se aplica o instituto do arrependimento posterior ao crime de moeda falsa. No crime de moeda falsa – cuja consumação se dá com a falsificação da moeda, sendo irrelevante eventual dano patrimonial imposto a terceiros –, a vítima é a coletividade como um todo, e o bem jurídico tutelado é a fé pública, que não é passível de reparação. Desse modo, os crimes contra a fé pública, semelhantes aos demais crimes não patrimoniais em geral, são incompatíveis com o instituto do arrependimento posterior, dada a impossibilidade material de haver reparação do dano causado ou a restituição da coisa subtraída.

• É dispensável a constituição definitiva do crédito tributário para que esteja consumado o crime previsto no art. 293, § 1º, III, “b”, do CP. Isso porque o referido delito possui natureza FORMAL, de modo que já estará consumado quando o agente importar, exportar, adquirir, vender, expuser à venda, mantiver em depósito, guardar, trocar, ceder, emprestar, fornecer, portar ou, de qualquer forma, utilizar em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, produto ou mercadoria sem selo oficial.

Por ser um crime formal, não incide na hipótese, a Súmula Vinculante 24 do STF, que tem a seguinte redação: “Não se tipifica crime MATERIAL contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”

• É possível a condenação pelo crime de uso de documento falso (art. 304 do CP) com fundamento em documentos e testemunhos constantes do processo, acompanhados da confissão do acusado, sendo desnecessária a prova pericial para a comprovação da materialidade do crime, especialmente se a defesa não requereu, no momento oportuno, a realização do referido exame.

O crime de uso de documento falso se consuma com a simples utilização de documento comprovadamente falso, dada a sua natureza de delito formal.

• Nos casos de evasão de divisas praticada mediante operação do tipo “dólar-cabo”, não é possível utilizar o valor de R$ 10 mil como parâmetro para fins de aplicação do princípio da insignificância.

• Na fixação da pena do crime de evasão de divisas (art. 22, parágrafo único, da Lei n. 7.492/1986), o fato de o delito ter sido cometido por organização criminosa complexa e bem estrutura pode ser valorado de forma negativa a título de circunstâncias do crime.

• A SV 24-STF diz que o crime tributário material só se consuma com o lançamento definitivo do tributo. Em outras palavras, não existe crime antes da constituição definitiva do crédito tributário. Logo, indiretamente, a SV afirma que o prazo prescricional só começa a ser contado no dia da constituição definitiva do crédito tributário já que é nessa data que o delito se consuma (art. 111, I, do CP).

Perceba, portanto, que sob o ponto de vista da prescrição, a SV 24-STF é prejudicial para o réu porque mesmo ele tendo praticado a conduta anos antes, o prazo prescricional nem começou a correr se ainda não houve constituição definitiva do crédito tributário. Fica assim mais difícil de o agente escapar da prescrição. O Estado-acusação acaba “ganhando” mais tempo para oferecer a denúncia antes que o crime prescreva.

Desse modo, surgiu a tese defensiva de que a SV 24-STF, por ser mais gravosa ao réu, não poderia retroagir para ser aplicada a fatos anteriores à sua edição, sob pena de isso ser considerado aplicação retroativa “in malam partem”. Esse argumento foi aceito? É proibido aplicar a SV 24-STF para fatos anteriores à sua edição?

NÃO. A tese não foi aceita. A SV 24-STF pode sim ser aplicada a fatos anteriores à sua edição.

Não se pode concordar com o argumento de que a aplicação da SV 24-STF a fatos anteriores à sua edição configura retroatividade “in malam partem”. Isso porque o aludido enunciado apenas consolidou interpretação reiterada do STF sobre a matéria.

A súmula vinculante não é lei nem ato normativo, de forma que a SV 24-STF não inovou no ordenamento jurídico. O enunciado apenas espelhou (demonstrou) o que a jurisprudência já vinha decidindo.

 

• Nos crimes tributários materiais (ex: apropriação indébita previdenciária), o pagamento integral do débito tributário feito após a condenação, mas antes do trânsito em julgado, interfere na condenação?

SIM. O pagamento integral do débito tributário feito após a condenação, mas antes do trânsito em julgado, acarreta a extinção da punibilidade com base no art. 9º, § 2º da Lei 10.684/2003.

E se o pagamento integral ocorrer após o trânsito em julgado, mesmo assim haveria a extinção da punibilidade?

NÃO. Nos crimes tributários materiais, o pagamento do débito previdenciário após o trânsito em julgado da sentença condenatória NÃO acarreta a extinção da punibilidade.

O art. 9º da Lei 10.684/2003 trata da extinção da punibilidade pelo pagamento da dívida antes do trânsito em julgado da condenação, uma vez que faz menção expressa à pretensão punitiva do Estado. Após o trânsito em julgado da condenação, o Estado já exerceu o seu direito de punir (fixar sanção). Começa, a partir daí, o seu poder de executar a punição, o que é um instituto diferente.

• A conduta de prestar, sem autorização da ANATEL, serviço de provedor de acesso à internet a terceiros por meio de instalação e funcionamento de equipamentos de radiofrequência configura o crime previsto no art. 183 da Lei 9.472/97:

Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:

Pena – detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime.

Vale ressaltar que, segundo a jurisprudência do STJ, é inaplicável o princípio da insignificância ao delito previsto no art. 183 da Lei 9.472⁄97, pois o desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação é crime formal, de perigo abstrato, que tem como bem jurídico tutelado a segurança dos meios de comunicação. A exploração clandestina de sinal de internet, sem autorização do órgão regulador (ANATEL), já é suficiente a comprometer a regularidade do sistema de telecomunicações, razão pela qual o princípio da insignificância deve ser afastado. Sendo assim, ainda que constatada a baixa potência do equipamento operacionalizado, tal conduta não pode ser considerada, de per si, um irrelevante penal.

No crime do art. 183 da Lei 9.472/97, a prova pericial é necessária para que se constate, in loco, se a rádio comunitária operava ou não com potência efetiva radiada acima do limite de segurança.

Diante da ausência de perícia, não se pode comprovar a materialidade do crime. Logo, é possível absolver o réu porque não ficou constatada a lesão aos bens jurídicos penalmente tutelados. Restará ao Poder Público adotar apenas as medidas administrativas contra a rádio clandestina.

• O art. 40, III, da Lei de Drogas prevê como causa de aumento de pena o fato de a infração ser cometida em transportes públicos. Se o agente leva a droga em transporte público, mas não a comercializa dentro do meio de transporte, incidirá essa majorante?

NÃO. Exige-se que haja comercialização no transporte público.

• O art. 40, V, da Lei de Drogas prevê que a pena do tráfico e de outros delitos deverá ser aumentada se ficar “caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal”.

Para que incida essa causa de aumento não se exige a efetiva transposição da fronteira interestadual pelo agente, sendo suficiente a comprovação de que a substância tinha como destino localidade em outro Estado da Federação.

Ex: João pegou um ônibus em Campo Grande (MS) com destino a São Paulo (SP); algumas horas depois, antes que o ônibus cruzasse a fronteira entre os dois Estados, houve uma blitz da polícia no interior do coletivo, tendo sido encontrados 10kg de cocaína na mochila de João, que confessou que iria levá-la para um traficante de São Paulo.

• A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.

• Classifica-se como “droga”, para fins da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), a substância apreendida que possua “canabinoides” (característica da espécie vegetal Cannabis sativa), ainda que naquela não haja tetrahidrocanabinol (THC). (STJ. 6ª Turma. REsp 1.444.537-RS,Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/4/2016 (Info 582).

• Ainda que o réu comprove o exercício de atividade profissional lícita, se, de forma concomitante, ele se dedicava a atividades criminosas, não terá direito à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas). O tráfico de drogas praticado por intermédio de adolescente que, em troca da mercancia, recebia comissão, evidencia (demonstra) que o acusado se dedicava a atividades criminosas, circunstância apta a afastar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. (STJ. 6ª Turma. REsp 1.380.741-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/4/2016 (Info 582).

• O condenado que recebeu pena restritiva de direitos e ainda nem sequer iniciou seu cumprimento não tem o direito de escolher cumprir a pena privativa de liberdade que foi originalmente imposta. A reconversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade depende da ocorrência dos requisitos legais (descumprimento das condições impostas pelo juiz da condenação), não cabendo ao condenado, que nem sequer iniciou o cumprimento da pena, escolher ou decidir a forma como pretende cumprir a sanção, pleiteando aquela que lhe parece mais cômoda ou conveniente. STJ. 6ª Turma. REsp 1.524.484-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 17/5/2016 (Info 584).

• A prostituta maior de idade e não vulnerável que, considerando estar exercendo pretensão legítima, arranca cordão do pescoço de seu cliente pelo fato de ele não ter pago pelo serviço sexual combinado e praticado consensualmente, pratica o crime de exercício arbitrário das próprias razões (art. 354 do CP) e não roubo (art. 157 do CP). 6ª Turma. HC 211.888-TO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 17/5/2016 (Info 584).

• O “síndico” mencionado no inciso II do § 1º, do art. 168, do Código Penal é o síndico da massa falida (atualmente denominado “administrador judicial” da falência ou recuperação judicial – Lei nº 11.101/2005), e não o síndico de condomínio edilício. Por essa razão, não se aplica esta causa de aumento para o caso de um síndico de condomínio edilício que se apropriou de valores pertencentes ao condomínio para efetuar pagamento de contas pessoais. 5ª Turma. REsp 1.552.919-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/5/2016 (Info 584).

• O 1º do art. 155 do CP prevê que a pena do crime de furto será aumentada de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

A causa de aumento de pena prevista no § 1° pode ser aplicada tanto para os casos de furto simples (caput) como para as hipóteses de furto qualificado (§ 4°).

Não existe nenhuma incompatibilidade entre a majorante prevista no § 1.° e as qualificadoras do § 4º. São circunstâncias diversas, que incidem em momentos diferentes da aplicação da pena.

Assim, é possível que o agente seja condenado por furto qualificado (§ 4º) e, na terceira fase da dosimetria, o juiz aumente a pena em 1/3 se a subtração ocorreu durante o repouso noturno.

• Furto de uso: NÃO é crime (fato atípico). Roubo de uso: É crime (configura o art. 157 do CP).

• A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual.

• A omissão na entrega da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) consubstancia conduta apta a firmar a tipicidade do crime de sonegação fiscal previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, ainda que o FISCO disponha de outros meios para constituição do crédito tributário.

 

• Segundo o entendimento do STF, o Estatuto do Idoso, ao conferir especial proteção às pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, não derrogou o art.115 do CP, que dispõe sobre a redução do prazo prescricional.

 

• Crimes plurissubjetivos são aqueles em que há necessária participação de mais de um sujeito ativo.

 

• Segundo a classificação doutrinária, quando o agente, com animus necandi, dispara em direção à vítima, atingindo-a, porém, de forma não letal, por circunstância alheia à sua vontade, diz se que houve uma tentativa cruenta.

 

• A tentativa incruenta ou branca acontece quando é aquela na qual a vítima não chega a ser fisicamente atingida, ou seja, quando ela fica incólume. Difere da tentativa vermelha ou cruenta, na qual a vítima sofre lesões, sendo certo que, porém o crime não chega a ser consumado.

 

• Se o agente tenta matar a vítima com uma faca, mas esta consegue dominá-lo no momento exato do golpe a ponto de escapar dele, será exemplo de tentativa branca. Acaso ocorram lesões em decorrência das facadas, configurará tentativa cruenta ou vermelha.

• A tentativa incruenta ou branca ganha relevância no contexto prático porque será necessário analisar cuidadosamente qual era o dolo do agente com a prática da conduta. Como ela não atinge fisicamente a vítima, somente o caso concreto poderá dizer qual era realmente o dolo do agente, se de matar ou lesionar. E até mesmo, se não se tratava de uma atitude jocosa.

• A diferenciação entre tentativa cruenta ou incruenta é válida para crimes individuais ou pessoais. Para crimes cuja vítima é a coletividade, como os crimes massificados (crimes contra o consumidor, meio ambiente), tal diferenciação é inviável, uma vez que não é possível individualizar a vítima.

 

• O desconhecimento da lei é inescusável, porém, pode ser considerado como atenuante genérica.

 

• No tocante à imputabilidade penal, o CP adota o sistema biopsicológico ou misto.

 

• O CP adotou o sistema biopsicológico ou misto, para a delimitação das causas de inimputabilidade que poderão se fundar em aspectos orgânicos, biológicos, patológicos, ou ainda em aspectos puramente psicológicos.

• A respeito das sanções penais previstas no ordenamento jurídico pátrio, diz-se que o CP adotou o sistema vicariante, em oposição ao sistema do duplo binário.

 

• Há dois sistemas de aplicação da medida de segurança: (i) Duplo binário: de acordo com esse sistema, aplica-se a pena e a medida de segurança, cumulativamente. Poderia ser aplicada medida de segurança aos imputáveis; (ii) Vicariante: de acordo com esse sistema aplica-se pena ou medida de segurança. Ou uma ou outra: a aplicação é alternativa.

O sistema adotado pelo CP é o vicariante. Podemos concluir que o sistema de sanções penais pode ser resumido da seguinte forma:

* Imputáveis: pena;

* Inimputáveis: medida de segurança;

* Semi-imputáveis: pena ou medida de segurança.

Dessa forma, conforme o exposto acima a medida de segurança não pode ser executada somente depois do cumprimento da pena privativa de liberdade. Porém, há que se ressalvar a possibilidade da pena privativa de liberdade ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial em razão da superveniência de doença mental durante o cumprimento da pena (art. 98, CP).

 

• A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

 

• O fato de ter havido a prescrição tributária não interfere no julgamento do crime tributário.

 

• Consoante entendimento do STJ, o reconhecimento de prescrição tributária em execução fiscal não é capaz de justificar o trancamento de ação penal referente aos crimes contra a ordem tributária previstos nos incisos I a IV do art. 1º da Lei 8.137/90.

 

• De acordo com o STJ, a constituição regular e definitiva do crédito tributário é suficiente para tipificar as condutas previstas no art.1º, I a IV, da Lei nº 8.137/90, não influenciando em nada, para fins penais, o fato de ter sido reconhecida a prescrição tributária.

 

• Atos infracionais pretéritos podem ser utilizados como fundamento para decretação/manutenção da prisão preventiva?

 

João, 19 anos, está respondendo a processo criminal por roubo. Quando era adolescente, João cumpriu medida socioeducativa por homicídio. No momento da condenação, o juiz poderá considerar esse ato infracional para fins de reincidência ou de maus antecedentes?

NÃO. Atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base e muito menos servem para configurar reincidência (STJ. 5ª Turma. HC 289.098/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/05/2014).

João, 19 anos, está respondendo a processo criminal por roubo. Quando era adolescente, cumpriu medida socioeducativa por homicídio. O juiz, ao decretar a prisão preventiva do réu, poderá mencionar a prática desse ato infracional como um dos fundamentos para a custódia cautelar?

Havia divergência entre as Turmas do STJ, mas o tema agora restou pacificado.

A resposta é SIM.

A prática de atos infracionais anteriores serve para justificar a decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública, considerando que indicam que a personalidade do agente é voltada à criminalidade, havendo fundado receio de reiteração.

STJ. 5ª Turma. RHC 47.671-MS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 18/12/2014 (Info 554).

STJ. 3ª Seção. RHC 63.855-MG, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11/05/2016.

O Min. Rogério Schietti Cruz ressalvou, porém, que não é qualquer ato infracional, em qualquer circunstância, que pode ser utilizado para caracterizar a periculosidade e justificar a prisão antes da sentença. Para tanto, foram estabelecidos alguns critérios (condições).

Para saber se o ato infracional é idôneo ou não para ser levado em consideração no momento da decretação/manutenção da prisão preventiva, a autoridade judicial deverá examinar três condições:

1. a) a gravidade específica do ato infracional cometido (independentemente de equivaler a crime considerado em abstrato como grave);
2. b) o tempo decorrido entre o ato infracional e o crime em razão do qual é decretada a preventiva; e
3. c) a comprovação efetiva da ocorrência do ato infracional.

Resumindo, o juiz deverá analisar o ato infracional praticado e verificar se ele:

1. a) foi grave (e aqui não importa a gravidade em abstrato, mas sim no caso concreto);
2. b) ficou realmente provado;
3. c)  foi cometido há muitos anos, ou seja, se entre a data do ato infracional e o dia do crime praticado já se passou muito tempo, situação que faz com que o ato infracional perca importância na análise.

Atos infracionais não são antecedentes criminais, mas podem ser valorados

Os atos infracionais não podem ser considerados como antecedentes penais já que ato infracional não é crime e medida socioeducativa não é pena.

Apesar disso, os registros sobre o passado de uma pessoa, seja ela quem for, não podem ser desconsiderados para fins cautelares. A avaliação sobre a periculosidade de alguém impõe que se examine todo o seu histórico de vida, em especial o seu comportamento perante a comunidade.

Logo, os atos infracionais praticados não servem como antecedentes penais e muito menos para firmar reincidência, mas não podem ser ignorados, devendo ser analisados para se aferir se existe risco à garantia da ordem pública com a liberdade do acusado.

Proteção do art. 143 do ECA só vale enquanto a pessoa for menor de 18 anos

O art. 143 do ECA prevê que “é vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional”.

Contudo, segundo entende o STJ, essa proteção estatal prevista no ECA é voltada ao adolescente infrator somente enquanto ele estiver nessa condição. Assim, a partir do momento em que se torna imputável deixa de haver o óbice.

Decisão cautelar do STF

O STF ainda não enfrentou o tema em seu colegiado, mas existe ao menos uma decisão monocrática recente na qual o Min. Luiz Fux afirmou que é possível utilizar atos infracionais pretéritos como fundamento para a prisão preventiva. Veja:

“(…) A prevalecer o argumento de que a prática de atos infracionais na menoridade não se comunica com a vida criminal adulta, ter-se-á que admitir o absurdo de que o agente poderá reiterar na prática criminosa logo após adquirir a maioridade, sem que se lhe recaia a possibilidade de ser preso preventivamente.

A possibilidade real de reiteração delituosa constitui, fora de dúvida, base empírica subsumível à hipótese legal da garantia da ordem pública. (…)”

(STF. Decisão monocrática. RHC 134121 MC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/04/2016)

Resumindo:

A prática de atos infracionais anteriores serve para justificar a decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública, considerando que indicam que a personalidade do agente é voltada à criminalidade, havendo fundado receio de reiteração.

Não é qualquer ato infracional, em qualquer circunstância, que pode ser utilizado para caracterizar a periculosidade e justificar a prisão antes da sentença. É necessário que o magistrado analise:

1. a) a gravidade específica do ato infracional cometido;
2. b) o tempo decorrido entre o ato infracional e o crime; e
3. c) a comprovação efetiva da ocorrência do ato infracional.

STJ. 3ª Seção. RHC 63.855-MG, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11/05/2016.

 

 

• Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.

• Para que incida a redução do prazo prescricional prevista no art. 115 do CP, é necessário que, no momento da sentença, o condenado possua mais de 70 anos. Se ele só completou a idade após a sentença, não terá direito ao benefício, mesmo que isso tenha ocorrido antes do julgamento de apelação interposta contra a sentença.

Existe, no entanto, uma situação em que o condenado será beneficiado pela redução do art. 115 do CP mesmo tendo completado 70 anos após a “sentença” (sentença ou acórdão condenatório): isso ocorre quando o condenado opõe embargos de declaração contra a sentença/acórdão condenatórios e esses embargos são conhecidos. Nesse caso, o prazo prescricional será reduzido pela metade se o réu completar 70 anos até a data do julgamento dos embargos.

• Se a pena privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal, é possível a fixação de regime inicial mais severo do que o previsto pela quantidade de pena? Ex.: Paulo, réu primário, foi condenado a uma pena de seis anos de reclusão. As circunstâncias judiciais foram favoráveis. Pode o juiz fixar o regime inicial fechado?

NÃO. A posição que prevalece no STJ é a de que, fixada a pena-base no mínimo legal e sendo o acusado primário e sem antecedentes criminais não se justifica a fixação do regime prisional mais gravoso.

Assim, por exemplo, no crime de roubo, o emprego de arma de fogo não autoriza, por si só, a imposição do regime inicial fechado se, primário o réu, a pena-base foi fixada no mínimo legal.

• O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado.

• O reconhecimento da qualificadora da “paga ou promessa de recompensa” (inciso I do § 2º do art. 121) em relação ao executor do crime de homicídio mercenário não qualifica automaticamente o delito em relação ao mandante, nada obstante este possa incidir no referido dispositivo caso o motivo que o tenha levado a empreitar o óbito alheio seja torpe.

• As medidas protetivas de urgência da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) podem ser aplicadas em ação cautelar cível satisfativa, independentemente da existência de inquérito policial ou processo criminal contra o suposto agressor.

• O descumprimento de medida protetiva de urgência prevista na Lei Maria da Penha (art. 22 da Lei 11.340/2006) não configura crime de desobediência (art. 330 do CP).

• A Lei de Organização Judiciária poderá prever que a 1ª fase do procedimento do júri seja realizada na Vara de Violência Doméstica em caso de crimes dolosos contra a vida praticados no contexto de violência doméstica. Não haverá usurpação da competência constitucional do júri.

Apenas o julgamento propriamente dito é que, obrigatoriamente, deverá ser feito no Tribunal do Júri.

• Cabe habeas corpus para apurar eventual ilegalidade na fixação de medida protetiva de urgência consistente na proibição de aproximar-se de vítima de violência doméstica e familiar.

• O 1º do art. 155 do CP prevê que a pena do crime de furto será aumentada de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

A causa de aumento de pena prevista no § 1° pode ser aplicada tanto para os casos de furto simples (caput) como para as hipóteses de furto qualificado (§ 4°).

Não existe nenhuma incompatibilidade entre a majorante prevista no § 1.° e as qualificadoras do § 4º. São circunstâncias diversas, que incidem em momentos diferentes da aplicação da pena.

Assim, é possível que o agente seja condenado por furto qualificado (§ 4º) e, na terceira fase da dosimetria, o juiz aumente a pena em 1/3 se a subtração ocorreu durante o repouso noturno.

 

• O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida.

• A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual.

• A incidência da agravante do art. 62, I, do Código Penal é compatível com a autoria intelectual do delito (mandante). No entanto, o mandante do crime somente deverá ser punido com a agravante se, no caso concreto, houver elementos que sirvam para caracterizar a situação descrita pelo inciso I do art. 62, ou seja, é necessário que fique demonstrado que ele promoveu, organizou o crime ou dirigiu a atividade dos demais agentes.

Em outras palavras, o mandante poderá responder pela agravante do inciso I do art. 62 do CP, mas isso nem sempre acontecerá, dependendo das circunstâncias do caso concreto.

• A absolvição quanto ao crime de emissão, oferecimento ou negociação de títulos fraudulentos (art. 7º da Lei nº 7.492/86) não ilide a possibilidade de condenação por gestão fraudulenta de instituição financeira (art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/86).

• Os efeitos deletérios da reincidência perduram pelo prazo máximo de cinco anos, contados da data do cumprimento ou da extinção da pena. Após esse período, ocorre a caducidade da condenação anterior para fins de reincidência. É o que afirma o art. 64, I, do CP.

Para o entendimento pacificado no STJ, mesmo ultrapassado o lapso temporal de cinco anos, a condenação anterior transitada em julgado é considerada como maus antecedentes. Apesar disso, em um caso concreto, o STJ decidiu relativizar esse entendimento e afirmou que era possível a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em relação a réu que, apesar de ser tecnicamente primário ao praticar o crime de tráfico, ostentava duas condenações (a primeira por receptação culposa e a segunda em razão de furto qualificado pelo concurso de pessoas) cujas penas foram aplicadas no mínimo legal para ambos os delitos anteriores (respectivamente, 1 mês em regime fechado e 2 anos em regime aberto, havendo sido concedido sursis por 2 anos), os quais foram perpetrados sem violência ou grave ameaça contra pessoa, considerando-se ainda, para afastar os maus antecedentes, o fato de que, até a data da prática do crime de tráfico de drogas, passaram mais de 8 anos da extinção da punibilidade do primeiro crime e da baixa dos autos do segundo crime, sem que tenha havido a notícia de condenação do réu por qualquer outro delito, de que ele se dedicava a atividades delituosas ou de que integrava organização criminosa.

Vale ressaltar que o STJ não mudou seu entendimento acima explicado. A decisão foi tomada com base nas circunstâncias do caso concreto.

 

 

• O fato de o autor de homicídio culposo na direção de veículo automotor estar com a CNH vencida não justifica a aplicação da causa especial de aumento de pena descrita no inciso I do § 1º do art. 302 do CTB.

O inciso I do § 1º do art. 302 pune o condutor que “não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação”. O fato de o condutor estar com a CNH vencida não se amolda a essa previsão não se podendo aplicá-lo por analogia in malam partem.

STJ. 6ª Turma. HC 226.128-TO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 7/4/2016 (Info 581).

• O fato de o empregador obrigar seu empregado a portar arma de fogo durante o exercício das atribuições de vigia não caracteriza coação moral irresistível (art. 22 do CP) capaz de excluir a culpabilidade do crime de “porte ilegal de arma de fogo de uso permitido” (art. 14 da Lei nº 10.826/2003) atribuído ao empregado que tenha sido flagrado portando, em via pública, arma de fogo, após o término do expediente laboral, no percurso entre o trabalho e a sua residência.

STJ. 5ª Turma. REsp 1.456.633-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 5/4/2016 (Info 581).

• O exercício da acupuntura não configura o delito previsto no art. 282 do CP (exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica). (STJ. RMS 11.272-RJ, Segunda Turma, DJ 4/6/2001). (STJ. RHC 66.641- SP/Inf. 578).

• O STJ reconhece que não há regulamentação da prática da acupuntura, sendo da União a competência privativa para legislar sobre as condições para o exercício das profissões, consoante previsto no art. 22, XVI, da CF (STJ. RMS 11.272-RJ, Segunda Turma, DJ 4/6/2001). Assim, ausente complementação da norma penal em branco, o fato é atípico. (STJ. RHC 66.641- SP/Inf. 578).

• Na fixação da pena do crime de evasão de divisas (art. 22, parágrafo único, da Lei n. 7.492/1986), o fato de o delito ter sido cometido por organização criminosa complexa e bem estrutura pode ser valorado de forma negativa a título de circunstâncias do crime. (STJ. REsp 1.535.956-RS/Inf. 578).

• O agente que é preso com duas granadas de uso exclusivo do Exército que seriam utilizadas para roubar um banco não pratica crime do art. 12 da Lei nº 7.170/83. Isso porque não há, no presente caso, a motivação política, que consiste no “dolo específico” (elemento subjetivo especial do tipo) exigido para a configuração dos crimes de que trata a Lei de Segurança Nacional. Se o sujeito praticar uma conduta semelhante a esta, em tese, ele deverá responder pelo crime do art. 16 do Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003). STF. Plenário. RC 1472/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 25/5/2016 (Info 827).

• Criminologia

 

• Normalmente os delitos constantes da “cifra negra” são ligados a uma “criminalidade de rua”(crimes contra a pessoa, o patrimônio, ou os costumes, por exemplo) e não são comunicados às autoridades por motivos como: vergonha (crimes sexuais); inutilidade de buscar a polícia (pequenos furtos); medo do criminoso ou de represálias de comparsas; parentesco ou amizade com o criminoso; descrédito do sistema policial e de justiça, etc.

• No entanto, há um subtipo da “cifra negra” conhecido como “cifra dourada”, que são as infrações penais praticadas pela elite e que não são reveladas ou apuradas, envolvendo delitos tipicamente do “colarinho branco”(sonegação fiscal, lavagem de dinheiro, crimes eleitorais, etc).

• [A cifra dourada] representa a criminalidade de ‘colarinho branco’, definida como práticas antissociais impunes do poder político e econômico (a nível nacional e internacional), em prejuízo da coletividade e dos cidadãos e em proveito das oligarquias econômico-financeiras.

• Estatuto do desarmamento

• É atípica a conduta daquele que porta, na forma de pingente, munição desacompanhada de arma. STF. 2ª Turma. HC 133984/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 17/5/2016 (Info 826).

Obs: vale ressaltar que, em regra, a jurisprudência não aplica o princípio da insignificância aos crimes de posse ou porte de arma ou munição.

• Crimes contra a Administração Pública

 

• Diversos servidores municipais tinham empréstimos consignados cujos valores eram descontados da folha de pagamento. O Prefeito ordenou que fosse feita a retenção, mas que tais valores não fossem repassados à instituição e sim gastos com o pagamento de despesas do Município. Isso foi feito no último ano do mandato do Prefeito, quando não havia mais recursos para pagar o banco, o que só foi feito no mandato seguinte.

O STF entendeu que, nesta situação, restou configurada a prática de dois delitos: arts. 312 e 359-C do Código Penal. STF. 1ª Turma. AP 916/AP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/5/2016 (Info 826).

• Teses que foram firmadas pelo STF em repercussão geral:

1. A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso;

1. Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, §1º, alíneas “b” e “c”, do CP);

1. Havendo déficit de vagas, deverá determinar-se:

(i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas;

(ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas;

(iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto;

1. d) Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado.

STF. Plenário. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016 (repercussão geral) (Info 825).

      QUESTÕES DISCURSIVAS

1ª QUESTÃO – DIREITO PENAL: 

Discorra sobre a Teoria Significativa da Ação e aborde os pontos principais nos quais esta se diferencia da Teoria Finalista da Ação.

Resposta:

O conceito significativo de ação, partindo dos pensamentos de Wittgenstein (filosofia da linguagem) e Habermas (teoria da ação comunicativa), foi formulado por Vives Antón identificando-a com o sentido de um substrato normativo, como a apresentação de uma nova interpretação conceitual, um novo paradigma para o conceito de conduta penalmente relevante.

Na lição de Paulo César Busato “Vives, inicia assinalando que considera a ação e a norma os dois conceitos fundamentais do Direito penal. A ideia de Vives é estruturar a ação e a norma dentro de uma proposta de significado. Vives parte da concepção fundamental de que a ação não pode ser um fato específico e nem tampouco ser definida como o substrato da imputação jurídico-penal, mas sim representa ‘um processo simbólico regido por normas’ que vem a traduzir ‘o significado social da conduta’. Assim, para Vives o conceito de ações é o seguinte: ‘interpretações que podem dar-se, do comportamento humano, segundo os distintos grupos de regras sociais’ e, portanto, elas deverão representar, em termos de estrutura do delito, já não o substrato de um sentido, mas o sentido de um substrato. Com isso, Vives logra diferenciar entre ações – que são dotadas de sentidos ou significados e comportam interpretações – e fatos – que não têm sentido e comportam tão somente descrições. […] Ou seja, o reconhecimento da ação deriva da expressão de sentido que uma ação possui.

A expressão de sentido, contudo, não deriva das intenções que os sujeitos que atuam pretendam expressar, mas do ‘significado que socialmente se atribua ao que fazem’. Assim, não é o fim mas o significado que determina a classe de ações, logo, não é algo em termos ontológicos, mas normativos1.” Nesta ótica o conceito significativo de ação estaria afeto a um “Direito Penal moderno”, respondendo a anseios de uma nova dogmática e respeitando os direitos e garantias fundamentais do ser humano.

O doutrinador espanhol critica o entendimento da conduta no direito penal como consequência da concepção ontológica, entendida pura e simplesmente como um fato composto de um aspecto do movimento corporal (físico) e de uma vontade. Segundo esta visão a conduta deve ser entendida não como o atuar comum e corriqueiro das pessoas, mas como o significado disso que fazem, ou seja, qual o sentido ou significado desta ação. Partindo do pressuposto natural que todas as condutas possuem um sentido, significado, e, por isso, não basta descrevê-las, é necessário entendê-las, ou seja, interpretá-las, não as observando apenas como “acontecimentos”.

Nos valendo novamente dos ensinamentos do doutrinador Paulo César Busato “As ações não sendo meros acontecimentos, exigem interpretação. Vale dizer, não basta mais que as ações sejam meramente descritas, senão que é necessário que elas sejam interpretadas e compreendidas.

Enquanto os meros fatos da vida podem ser explicados por regras imutáveis como as leis da física, da química ou da biologia – conquanto ainda nessas ciências o componente da indeterminação já foi identificado –, as ações humanas têm a característica diferenciadora de que somente podem ser identificadas, classificadas e interpretadas conforme regras ou normas. Por exemplo, não se pode afirmar que um tapa no rosto seja uma lesão corporal, uma injúria, um comportamento rude ou até mesmo um ato reflexo sem uma análise das circunstâncias em que ocorre, para verificação de como deve ser interpretado e compreendido referido tapa, até mesmo para a definição de se pode mesmo ser considerado um tapa.

[…] Assim, as ações são configuradas de acordo com seu significado social, pelo contexto em que se produzem.

Em resumo, para a os defensores da Teoria Significativa da Ação, não existe, como defende a Teoria Finalista da Ação, um conceito ôntico-ontológico de conduta, ou seja, não há a possibilidade de um conceito de conduta humana válido para todas as diferentes espécies de ações que o ser humano pode realizar.

Nos ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt, “as ações não existem antes das normas (regras) que as definem. Fala-se da ação de furtar porque existe antes uma norma que define essa ação. Sintetizando, a ação, cada ação, possui um significado determinado, certas práticas sociais (regras ou normas) que identificam um comportamento humano perante outros.3”.

Por obvio a teoria significativa da ação não rompe com a necessidade de busca da finalidade da ação, mas preconiza a necessidade de interpretação da ação no meio externo. Ou seja, a interpretação dos fatos e da conduta sempre partirá de um referencial, baseado no ordenamento jurídico, em consonância com o Estado Democrático de Direito. Em outras palavras, para os defensores da Teoria Significativa da Ação, nesta deve ser procurado seu significado externo transmitido socialmente, vez que diversamente da Teoria Finalista da ação, não se mostra possível saber qual a finalidade interna na mente do autor.

Assim, diferencia-se da Teoria Finalista da Ação na medida que sustenta que os fatos humanos somente podem ser compreendidos por meio do seu significado em virtude das normas, e não é prévio a elas, abandonando o conceito ôntico-ontológico de conduta, sendo que também não se mostra viável como preconiza a Teoria Finalista saber qual a vontade interna na mente do autor ao realizar a conduta.

2ª QUESTÃO – DIREITO PENAL: 

Discorra sobre:

1. a) Princípio da Insignificância;
2. b) Princípio da Fragmentariedade;
3. c) Princípio da Intervenção Mínima;
4. d) Princípio da Ofensividade.

Resposta:

A criminalidade de bagatela tem como fundamento, dentre outros, os princípios da fragmentariedade, subsidiariedade, intervenção mínima, proporcionalidade. Assim, ao Direito Penal incumbe selecionar quais bens serão protegidos, selecionando somente a proteção daqueles bens essenciais e indispensáveis para a sociedade, não descurando que tal seleção deve atentar, inclusive, para o momento social e histórico vivido. Desta forma, à toda evidência o Direito Penal não é a solução para todos os conflitos sociais, devendo atuar apenas diante da falência dos demais ramos do Direito na defesa de bens de interesse da sociedade.

1. a) O Princípio da insignificância tem sido considerado tanto pela doutrina majoritária quanto pela jurisprudência como causa supralegal de exclusão da tipicidade, estando diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, sendo acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial pelos Tribunais Superiores como causa supra-legal de exclusão de tipicidade.

Assim, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força do postulado da insignificância.

Tipicidade pode ser entendida como a subsunção, adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei.

Contudo, esta definição, esta concepção de mero juízo formal da tipicidade não satisfaz. A tipicidade não se esgota na subsunção formal do fato ao tipo, a descrição típica deve ser lesiva a um bem jurídico.

Assim, afirma-se que o comportamento humano para ser típico, não só deve ajustar-se formalmente a um tipo legal de delito, mas também ser materialmente lesivo a bens jurídicos, ou ética, ou socialmente reprovável, ou seja, deve haver chamada tipicidade penal deve ocorrer a conjugação da tipicidade formal e a material.

Em outras palavras a tipicidade não se restringe a mera subsunção formal da conduta ao modelo abstrato previsto na descrição típica.

Há a necessidade da ocorrência de uma relevante lesão ou perigo de lesão ao bem protegido pela lei (tipicidade material).

A tipicidade material ocupa-se, assim, da análise da lesão ou perigo de lesão, ocasionados pelo comportamento do agente em face do bem jurídico salvaguardado pela norma penal. Desta forma, cabe ao aplicador da lei penal especificar a área de abrangência dos tipos penais abstratamente previstos no ordenamento jurídico, de maneira a excluir da tutela penal os fatos que ocasionam insignificante lesão ao bem jurídico tutelado, aos quais se deve aplicar o Princípio da Insignificância.

Ante o exposto, a aplicação do Princípio da Insignificância conduz ao afastamento, segundo Zaffaroni, da chamada tipicidade penal, ante a constatação da ausência da tipicidade material, uma vez que a conduta não se revele lesiva, ou ao menos perigosas, aos bens juridicamente protegidos.

 

1. b) O princípio da fragmentariedade decorre dos princípios da legalidade, da intervenção mínima e da lesividade. O princípio da fragmentariedade baseia-se no fato de que somente as condutas mais graves e mais perigosas, intentadas contra bens jurídicos relevantes, necessitam da tutela do Direito Penal. Ou seja, nem todas as lesões a bens jurídicos justificam a proteção e punição pelo Direito Penal.

O Direito Penal deve portanto ser um “campo descontínuo de ilícitos”, albergando apenas aqueles bens jurídicos relevantes e punindo apenas as condutas mais lesivas.

Nos dizeres de Rogério Greco “O caráter fragmentário do Direito Penal significa, em síntese, que uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais, comprovada a lesividade e a inadequação das condutas que os ofendem, esses bens passarão a fazer parte de uma pequena parcela que é protegida pelo Direito Penal, originando-se, assim, a sua fragmentariedade.”

1. c) Princípio da Intervenção Mínima possui como característica a subsidiariedade do direito penal em relação aos demais ramos do direito, preconizando que Direito Penal só deve ser aplicado quando houver extrema necessidade, mantendo-se como instrumento subsidiário (ultima ratio) e fragmentário no extenso campo de proteção de bens jurídicos. Assim, a intervenção do Direito Penal só estaria autorizada quando as barreiras dispostas nos demais ramos do Direito fossem ineficazes, atuando como verdadeiro último recurso para a proteção do bem jurídico tutelado, sendo que na hipótese de existir um recurso mais brando com condições de solução do conflito, descartado estaria a aplicação do Direito Pena, posto que mais traumático.

1. d) O Princípio da Ofensividade possui função dupla, uma político-criminal e outra interpretativa ou dogmática. A primeira dirige-se ao Legislador, mais precisamente ao momento em que este decide pela criminalização de uma conduta, atuando como limitador ao direito de punir estatal. A segunda é destinada a interpretação e aplicação do Direito Penal ao caso concreto, dirigindo-se assim ao intérprete e ao juiz. Assim sua atuação como base limitadora ao ius puniendi estatal, começa já no momento de elaboração do comando legal penal, de molde a impedir a criminalização de condutas tidas como inofensivas ou que não tragam ao menos perigo real a bens jurídicos relevantes.

Caso haja falhas neste filtro, entra em ação a segunda função do princípio da ofensividade, a qual é dirigida aos aplicadores do Direito Penal, aos quais incumbe a tarefa de aplicar a norma penal de acordo com os ditames do Principio da Ofensividade e da Carta Constitucional, impedindo que Estado o exerça sua força punitiva de maneira arbitrária e contrária ao interesse público.

3ª QUESTÃO – DIREITO PENAL: 

Discorra sobre a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo e as consequências do erro incidente sobre causas de justificação para esta teoria.

Resposta:

Para a teoria causal-naturalista, o tipo era concebido como pura descrição objetiva do delito, sem nenhum significado axiológico ou valorativo relativo à antijuridicidade. Com Mayer, o tipo ganhou novo significado e passou a ser visto como indiciário da antijuridicidade ou a ratio cognoscendi da ilicitude. Com Mezger e Sauer a tipicidade passou a ser a ratio essendi da ilicitude, ou seja, a tipicidade concebida como a antijuridicidade tipificada.

Para esta teoria, a tipicidade estaria inserida na antijuridicidade. Importante ressaltar que nesta concepção é que a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo diverge, já que pela Teoria dos Elementos Negativos a tipicidade é que abarcaria a ilicitude.

Em outras palavras, no primeiro caso, a antijuridicidade conteria o tipo, no segundo, para a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo, a tipicidade é conteria a antijuridicidade. Entretanto, em ambos, não se idealiza o tipo e a antijuridicidade como elementos autônomos, mas sim como um todo normativo unitário.

Assim a teoria dos elementos negativos do tipo criou o conceito de tipo total de injusto, que conforme Wessels: “[…] congrega em si todos os elementos fundamentadores e excludentes do injusto, dos quais depende, tanto em sentido positivo como negativo, a qualidade do injusto na conduta”.

Esse tipo total de injusto, criado a partir de Merkel e Frank, diz que do tipo que descreve os fatos proibidos, denominados de tipos provisórios do injusto ou tipos incriminadores, fazem parte também as causas que excluem a ilicitude, como dados negativos do tipo. Segundo a Teoria dos Elementos Negativos o dolo do agente deve abranger não só os dados materiais do tipo, como também a inexistência de causas justificantes (justificativas).

Assim, por exemplo, no homicídio, para o agente atuar dolosamente e com isso realizar um fato típico, ele precisa não ter somente vontade e consciência de matar alguém, mas também ter a consciência de que estão ausentes todos e quaisquer elementos que configuram as justificativas.

Como afirma Jescheck: “[…] elementos do tipo e pressupostos das causas de justificação se reúnem, por esta via, no tipo total e se situam sistematicamente no mesmo nível”.

Disto decorre a ideia fundamental defendida por esta teoria, e que responde também a segunda parte da questão: não há como se coitar da existência de dolo quando presente uma justificativa e, também, não haverá dolo quando o agente atuar em erro sobre essa justificativa.

Miguel Reale Júnior esclarece que para a teoria em comento, toda ação típica é necessariamente antijurídica, e disso tira a conclusão de que as causas de justificação não excluem a ilicitude, mas sim a adequação típica. Finalmente, não há como deixar ao se discorrer sobre a teoria dos elementos negativos do tipo sobre as críticas feitas.

Assim, critica-se esta teoria a respeito do fado dela fundir numa só fase valorativa a tipicidade e a antijuridicidade, enquanto que a moderna e majoritária doutrina do Direito Penal afirma que a tipicidade e a ilicitude constituem substratos distintos e inconfundíveis de valoração do fato punível.

Ainda, critica-se o fato da teoria dos elementos negativos do tipo negar a autonomia aos tipos justificadores, fato que contraria a sistemática do Direito Penal brasileiro moderno, que prevê as causas de exclusão da ilicitude em tipos penais autônomos.

Finalmente, critica-se a teoria dos elementos negativos do tipo pelo fato desta não realizar a diferenciação valorativa de uma conduta que já nasce atípica, de outra inicialmente típica, mas permitida em razão da existência de uma causa de justificação da conduta. Ou seja, para a teoria dos elementos negativos do tipo seriam consideradas atípicas tanto a conduta de matar um rato como a de matar um homem em legítima defesa.

Finalmente, quanto ao erro sobre uma causa de justificação na concepção da teoria dos elementos negativos do tipo, como abordado anteriormente, em qualquer das espécies de erro, sempre excluirá o dolo.

Entretanto, se o erro sobre a justificativa for invencível, ficará excluído o dolo e a culpa, mas se o erro for evitável haverá a possibilidade de punição na forma culposa, caso prevista em lei.

4ª QUESTÃO – DIREITO PENAL: 

Discorra sobre o Funcionalismo Teleológico e o Funcionalismo Sistêmico.

 

Resposta:

 

Ao se discorrer sobre funcionalismo teleológico e sistêmico, se mostra necessário inicialmente esclarecer que o termo é equivocado, vez que utilizado para denominar diversas construções teóricas das ciências sociais e da ciência jurídica, podendo levar à falsa impressão que o sistema funcional teleológico proposto por Roxin tenha uma fundamentação de base sociológica, em razão da coincidência de nomenclatura.

Pelo mesmo viés, há outras teorias do delito que também recebem a denominação de “funcionais”, como, por exemplo, o funcionalismo sistêmico de Günther Jakobs que, como ele próprio destaca, foi originalmente fundado na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann.

De seu turno, o sistema jurídico teleológico-funcional de Roxin parece agregar as várias concepções funcionalistas, incluindo o sistema por ele mesmo desenvolvido e o sistema de Jakobs, tanto que alguns autores não se preocupam em separar rigidamente as diversas teorias funcionalistas.

Todavia, tendo em vista as diferenças relativas à fundamentação doutrinária, bem como dos métodos utilizados na construção do sistema e dos fins atribuídos ao Direito Penal, mostra-se mais adequado referir-se ao “funcionalismo” como gênero, sendo duas de suas espécies o “funcionalismo teleológico”, e o “funcionalismo sistêmico”.

O funcionalismo teleológico, nos dizeres do eminente doutrinador Paulo Cesar Busato (Direito Penal Parte Geral, Ed Atlas, 2013, p.240-247), “parte de uma ideia a respeito do Direito Penal, identificada com a proteção subsidiária de bens jurídicos e a respeito da pena, que deve ter um caráter preventivo geral e especial, para se chegar à composição de um novo modelo de sistema de imputação.

Para Roxin o Direito Penal é a última ratio, associado à proteção de bens jurídicos fundamentais as desenvolvimento social do indivíduo.

Daí decorre a necessidade de associação da fundamentação das categorias do delito a um fundamento material de ofensa ao bem jurídico.

De outro lado, para Roxin a pena cumpre uma dupla função: preventiva geral, aí entendida a perspectiva positiva limitadora, ou seja, a função de gerar o efeito afirmativo da permanência de proteção ao bem jurídico através da afirmação da continuação da vigência da norma turbada, e de prevenção especial, associada à ideia de ressocialização, ou pelo menos, de controle da possível dessocialização.

Finalmente, convém sublinhar que a pretensão do funcionalismo dentro da ideia preconizada por Roxin não pode descurar, ao visar seus objetivos, da preservação dos princípios fundamentais de intervenção mínima, de legalidade, e de culpabilidade.

[…] A delimitação entre dolo e imprudência já não decorre simplesmente de análise binária de ausência ou presença de elementos psicológicos como a vontade ou o conhecimento, mas se ancora precisamente no questionamento a respeito da adequação ou não da aplicação da pena pelo delito doloso, ou seja leva em conta a necessidade ou não do recrudecimento da resposta penal.

A antijuridicidade não se traduz simplesmente na contrariedade entre o ordenamento e a ação finalisticamente realizada sem amparo em causas de justificação.

Ela cumpre o papel de resolução do conflito entre interesses sociais e interesses individuais, já que representa o campo no qual os referidos interesses entram em choque.

[…] A culpabilidade não se resume a um mero juízo de reprovação. Ela sofre uma completa remodelação, sendo substituída pela categoria da ‘responsabilidade’, assim entendida a possibilidade de responsabilização penal segundo critérios funcionais da pena.”

Já o funcionalismo sistêmico possui como base a teoria dos sistemas de Niklas Luhman. Para jakobs, sendo o Direito Penal um subsistema do sistema jurídico, busca a sua própria subsistência como sistema, deixando portanto de ser considerado como um instrumento de controle social, mas de preservação do próprio sistema do qual faz parte, com a busca da “estabilização da norma, que é o seu elemento estrutural próprio.”

Assim não é mais o ser humano o sujeito principal a partir do qual se organiza o sistema jurídico penal, passando a figurar no lugar daquele a própria norma. Jakobs passa a conceber o injusto como uma ação socialmente não tolerada. “A presença dos elementos que tornam intolerável um comportamento, conjugado com a ausência de elementos justificantes conduz ao que Jakobs denomina ‘tipo de injusto’.

A culpabilidade se mostra como tendo a função de caracterizar o comportamento do autor em desconformidade com a norma, motivo gerador do conflito da conduta em desconformidade com a norma.

5ª QUESTÃO – DIREITO PENAL: 

Disserte sobre os limites da tentativa, principalmente pelo aspecto da importância de se distinguir sobre a separação entre atos preparatórios e atos de execução, bem como abordando as seguintes teorias que procuram realizar esta distinção:

1. a) Teoria negativa;
2. b) Teoria subjetiva pura;
3. c) Teoria objetivo-formal;
4. d) Teoria objetivo-material;
5. e) Teoria objetivo-individual.

Ao final da dissertação, indique e justifique a teoria que melhor oferece critérios para delimitar o início da punibilidade do delito na forma tentada.

Resposta:

Cezar Roberto Bitencourt define tentativa como “o crime que entrou em execução, mas no seu caminho para a consumação é interrompido por circunstâncias acidentais”.

Já segundo Mirabete “A tentativa é a realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei.

Na tentativa há pratica de atos de execução, mas não chega o sujeito a consumação por circunstâncias independentes de sua vontade” e “Está consumado o crime quando o tipo esta inteiramente realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato descrito na lei penal.”

Portanto necessário definir-se o momento exato termina a tentativa e começa a consumação, e por isto a doutrina criou o conceito de iter criminis ou caminho do crime, que é o termo utilizado para designar todas as fases do delito deste sua cogitação, no intimo do agente, até o seu exaurimento.

O iter criminis se compõe das seguintes etapas: cogitação, atos preparatórios, atos de execução e consumação.

Sobre o tema leciona o eminente doutrinado Paulo Cesar Busato: “O modelo que temos hoje, oriundo do Código Penal francês de 1810, separa a etapa do itis criminis (itinerário a percorrer desde a ideação do crime até a consumação) em:

(a) Cogitatio, ou cogitação, que é o planejamento do evento pelo sujeito, completamente impune, pois não se castigam pretensões;

(b) atos preparatórios, que ainda como parte da organização do plano do autor, já são atos externos, por exemplo, a compra da arma, visando o homicídio, os quais não são puníveis, a menos que constituam, por si só, crimes, como, por exemplo, a obtenção de petrechos de falsificação de moeda;

(c) atos de execução, que traduzem em atitudes diretamente ligadas à prática do crime, consistindo na efetiva execução do plano do autor, configurando atos puníveis como tentativa;

(d) consumação que é o alcance do resultado pretendido pelo autor, punível como crime consumado, e

(e) exaurimento, que eventualmente figura como um objetivo extra que não faz parte do tipo incriminador, como por exemplo a obtenção de lucro, no furto, ou o recebimento de vantagem, anteriormente solicitada, na corrupção passiva”.

A fase da cogitação é a primeira fase do processo delitivo, é bela que a ideia do delito surge para o criminoso. Nesta fase o crime existe somente no íntimo, no querer do agente e, por isso, não pode, ser punida, como entende Zaffaroni: “As etapas desenvolvidas no intimo do agente não podem ser atingidas pela tipicidade, na conformidade do antigo e elementar principio cogitationis poenan nemo patitur.”

Entretanto, para alguns doutrinadores poderia se cogitar de algumas exceções em que a lei alcançaria inclusive a fase de cogitação como, por exemplo, no caso do crime disciplinado no artigo 288 do Código Penal Brasileiro onde se pune a intenção pela qual os sujeitos se reuniram.

Logo após imaginar o delito, o agente começa a preparar os meios necessários à execução, os chamados atos preparatórios, sendo que esta então é primeira fase em que o delito sai do campo das ideias e passa a existir no mundo material.

Nessa fase, em razão do perigo a qual o bem juridicamente tutelado, e que o agente pretende ferir, ser ainda genérico, a conduta do agente como regra nesta fase não é punível.

Entretanto há exceções que a própria Lei Penal faz, como no caso do crime de possuir petrechos para falsificação de moeda.

Na próxima fase do caminho do crime, passa o agente para os atos de execução propriamente ditos, sendo aqueles em o agente começa a ferir o bem juridicamente tutelado, porém sem ainda alcançar seu desiderato criminoso.

Aqui reside a importância de se definir os limites da tentativa, porque que nesta fase é que em regra surge o interesse e a possibilidade do Estado usar do jus puniendi.

Ainda, importante a definição dos limites da tentativa, porque neste momento é que pode o agente ser preso em flagrante e é nesta fase em que se pode cogitar da existência do concurso de pessoas.

Assim, a importância de se distinguir sobre a separação entre atos preparatórios e atos de execução reside no fato de que:

1. a) da passagem da primeira para a segunda surge a possibilidade do Estado punir o agente;
2. b) neste momento em diante é que se admite a prisão do agente em flagrante;
3. c) com a entrada na fase de execução é que, em regra, se pode cogitar de coautoria e participação.

Entretanto, a despeito da importância da definição do exato momento em que o agente inicia os atos de execução, este é um tema extremamente debatido na doutrina, sendo que em situações limite não há por vezes consenso.

Sobre o tema é o escólio de Paulo Cesar Busato: “O problema fundamental da tentativa é justamente a separação entre atos preparatórios (impunes) e atos de execução (puníveis), que deu margem a uma infinidade de teorias que procuram, sob argumentos distintos, firmar esta fronteira. Se o limite mínimo de punibilidade do delito, expresso pela tentativa, começa com os atos de execução, enquanto que os atos preparatórios, salvo a hipótese excepcional de que eles próprios configurem um crime específico, restam impunes, a fronteira entre ato de execução e ato preparatório é a verdadeira fronteira entre a punibilidade e impunidade em relação ao iter criminis”. Em razão da necessidade de se realizar esta distinção, surgiram várias teorias que procuram delimitar o início da punibilidade da conduta criminosa. Para a teoria negativa, os autores vinculados a uma matriz positivista concebiam que era mais importante do que a delimitação do momento da tentativa do delito, era punir o autor uma vez detectada sua vontade de realização delitiva, ou seja, a preocupação era a de não deixar o autor impune, sendo que alguns adeptos desta teoria pregavam a possibilidade de realizar inclusive tal delimitação.

Em razão disso o próprio nome da teoria, ou seja, que é em regra impossível previamente definir o limite entre ato execução e ato de preparação, devendo tal tarefa restar a cargo dos aplicadores do direito.

A crítica que se faz a esta teoria reside justamente no fato de que deixar a distinção entre atos preparatórios dos executórios ao arbítrio do juiz se mostra temerário.

De seu turno, a teoria subjetiva pura preconiza que a identificação do ato de execução em diferenciação ao ato de preparação reside na própria vontade do agente e na representação do autor a respeito dos fatos, sendo que a própria manifestação de vontade do autor e que define o início de execução.

A crítica que se faz é que sendo a vontade um elemento anímico e como tal reside no íntimo do agente, antes da externalização dessa vontade, seria impossível realizar-se qualquer separação entre ato de preparação e ato de execução.

Em razão da imprecisão das teorias subjetivas, surgiram então as teorias objetivas, as quais preconizam que em sendo o dolo idêntico em todas as etapas da prática criminosa, há a necessidade de manifestações externas do agente a, de modo inequívoco, indicar o início da prática de atos de execução, sendo que as teorias objetivas acabam por se diferenciar justamente no ponto do que venham a ser estes indicativos externos do início dos atos de execução.

Assim, a teoria objetivo-formal preconiza que os atos de execução são aqueles que representam o início da realização dos elementos do tipo.

Quer dizer, a identificação dos atos executórios ocorre quando da identificação concreta e objetiva de um ato consistente na realização do verbo núcleo do tipo. Em outras palavras, tem-se como iniciados os atos executórios com a prática do verbo núcleo do tipo, assim, por exemplo no caso do delito de furto, a sua execução somente se iniciaria com o início da ação de subtrair o bem, sendo necessário para tanto o contato físico do autor com o bem para se cogitar da tentativa de furto.

Desta forma, apesar de ser a teoria mais aceita pela doutrina pátria, a crítica que se faz é que mesmo que o autor arrobasse a porta de uma casa e nela adentrasse, mas sem tocar em nenhum objeto, seria apenas punido por delito de violação de domicílio, o que se mostra desarrazoado ante a grave e evidente exposição inadmissível do bem jurídico tutelado.

Ainda, somente voltando olhos à conduta objetivamente analisada, desprezando por completo o elemento subjetivo do agente, impossibilita saber se um disparo efetuado contra outra pessoa, seria uma tentativa de homicídio ou apenas lesões corporais. Ante a insuficiência e as lacunas apresentadas pela teoria objetivo-formal na delimitação do início da execução, surgiu a teoria objetivo-material, a qual propõe como elemento indicativo do início de atos executórios a presença de efetivo perigo para o bem jurídico albergado pela norma penal.

Assim, por exemplo, esta teoria, para a configuração de uma tentativa de homicídio, se contenta com o ato do agente em apontar uma arma em direção à sua vítima, mesmo antes de efetuar o disparo.

Contudo o proposto por esta teoria não ficou imune a críticas, sendo que a mais contundente reside ainda no fato de que sem a análise do querer do agente, não se supera a falha apontada na teoria objetivo-formal, posto que sem ser identificada a intenção do autor que aponta uma arma para uma pessoa, não é possível definir se este pretende a morte da vítima ou a prática de lesões corporais.

Ademais, sustenta-se que por vezes a antecipação pura e simples do momento do início dos atos de execução preconizado por esta teoria acabaria por punir o caso do sujeito haver apontado uma arma para uma pessoa, mas logo em seguida desistido de seguir na execução, já iniciada segundo a teoria objetivo-material.

Diante destas questões anteriormente delineadas, procurando suplantá-las, surgiu a teoria objetivo-individual.

Para esta teoria, também denominada objetivo-subjetiva, haverá início de execução diante da presença de elementos indicadores de que o agente deu início à realização de seu plano delitivo. Esta teoria adota um critério unificador das faces objetivas e subjetivas da conduta delitiva, ou seja, a tentativa inicia-se com a atividade do agente, que segundo seu plano delitivo, se coloca em relação imediata com a realização do tipo penal.

A teoria objetivo-individual permite maior aproximação do diferenciação da fase preparatória e da fase de execução.

De acordo com essa teoria, para estabelecer a diferença deve-se considerar o plano concreto do autor, o seu querer em relação ao bem atingido ou a atingir.

Por essa teoria não se pode diferenciar o ato de execução do ato preparatório, sem levar-se em conta o plano do agente. Assim, para os defensores da teoria objetivo-individual, entre eles Welzel e Zaffaroni, os atos de cogitação e preparação imediatamente anteriores ao inicio da execução de uma conduta típica, segundo o plano volitivo do autor, devem ser considerados também como atos executórios. Em resumo, esta teoria atende o plano concreto do autor é a mais aceitável porque não descuida também da parte objetiva relativa conduta que revele concreto perigo para o bem jurídico pretendido.

Apesar de balizada doutrina e argumentos em contrário, em nosso entendimento a teoria objetivo-individual, apesar de não ser a adotada pelo nosso Código Penal é a que se mostra mais acertada para a proteção dos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal. Seguindo este entendimento, citamos Guilherme de Souza Nucci: “Parece-nos a teoria objetivo-individual a mais acertada.”

Ademais, a teoria objetivo-formal é extremamente restritiva, pretendendo punir somente atos idôneos e unívocos para atingir o resultado, desprezando os imediatamente anteriores, igualmente perigosos ao bem jurídico, o que, de certo modo, significa aguardar em demasia o percurso criminoso do agente”.

No mesmo sentido leciona Paulo Cesar Busato: “Por outro lado, é induvidoso que a transmissão de sentido contém tanto uma dimensão subjetiva quanto objetiva. É inegável que as pretensões do sujeito se expressam em ação e interferem nela.

Por outro lado, é igualmente certo que as pretensões que possa ter o agente somente ganham relevância jurídico penal quando expressas objetivamente através de alguma realização.

Daí que essa conjunção é que deve traduzir a dimensão de sentido que traduz o tipo de ação que possa ter sido tentado.

Portanto, a teoria objetivo-individual, concebida a partir da ação como transmissão de sentido, é o critério que parece melhor delimitar o início da punibilidade, sob a forma de tentativa”.

6ª QUESTÃO – DIREITO PENAL:

 

O bem jurídico protegido pela Lei n.º 11.343/06 é a saúde pública. Em razão disso, critica-se a incriminação das condutas praticadas pelo usuário ou dependente de drogas, que são objeto do art. 28 da Lei, ao argumento de que, sendo o bem jurídico protegido a saúde pública, não restaria ofendido pelo usuário ou dependente, que somente prejudica a si mesmo. O contra-argumento é que a saúde de cada cidadão integra a saúde pública. Considerando a controvérsia apresentada pelo testo, responda fundamentadamente aos seguintes questionamentos:

1. a) Quais são os argumentos expendidos pela jurisprudência consolidada no STJ para a não aplicação do princípio da insignificância à infração penal prevista no art. 28 da referida Lei?
2. b) Explique no que consiste o traço distintivo principal entre o tipo penal previsto no art. 28 e no art. 33 da Lei;
3. c) A quantidade mínima de entorpecente encontrada em poder do autor do delito constitui, por si só, elemento suficiente de prova para a exclusão da configuração do crime previsto no art. 33 da Lei? e
4. d) O fato do agente ser usuário ou dependente impede que responda pelo crime de tráfico previsto no art. 33 da Lei?

RESPOSTA:

1. O STJ vem decidindo a questão com base nos seguintes argumentos:

1) o delito é de perigo presumido ou abstrato;

2) a aplicação do princípio da insignificância não pode ter por efeito a descriminação de uma conduta, de forma genérica, o que aconteceria no caso, pois ninguém adquire, guarda ou traz consigo drogas em grande quantidade, para consumo pessoal;

3) a resposta penal é proporcional, pois o delito era apenado com detenção e apenas em casos excepcionais, e por regressão, poderia ser aplicada a pena privativa de liberdade em regime fechado, sendo que o argumento da proporcionalidade, no quadro legislativo atual, se mantém e encontra-se reforçado diante da absoluta impossibilidade de aplicação de qualquer pena privativa de liberdade à prática do ilícito.

1. b) O traço distintivo entre os arts. 28 e 33 reside, essencialmente, no elemento subjetivo do tipo, exigido naquele, e revelado pela expressão para consumo pessoal, enquanto que para esse é suficiente o dolo, desacompanhado de qualquer fim específico;

1. c) Desde muito o STF já assentou jurisprudência no sentido de que a circunstância de ser mínima a quantidade de entorpecente em poder do réu não exclui, à vista de outros elementos de prova, a configuração do delito de tráfico;

 

1. d) O fato de ser o agente usuário ou dependente não impede que responda pelo crime de tráfico, previsto no art. 33 da Lei Antidrogas quando pela quantidade e pela destinação confessada, a mesma não visava a alimentar seu vício.

7ª QUESTÃO – DIREITO PENAL

 

A Lei n.º 9.613/98, de 3 de março de 1998, conhecida como Lei da Lavagem de Dinheiro, resulta de compromisso assumido pelo Brasil com a comunidade internacional ao firmar a Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de substâncias Psicotrópicas, nomeada como Convenção de Viena, de 20 de dezembro de 1988, referendada pelo Brasil em 1991 e aprovada pelo DL nº. 162/91. Considerando o contido no texto precedente e a relevância da citada Lei para atacar a criminalidade organizada no aspecto financeiro, responda fundamentadamente às indagações seguintes:

1. Elenque e conceitue as três fases para a configuração dos delitos previstos na referida Lei, segundo as definições do GAFI (Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo), sustentando ao final acerca da necessidade da ocorrência das três fases para a consumação do ilícito;

 

1. Determine, segundo as três principais correntes doutrinárias, o bem jurídico tutelado pela Lei;

 

1. Dentro do âmbito de aplicação da presente Lei, defina crime parasitário e responda se o crime de sonegação fiscal pode ser crime antecedente em relação ao de lavagem de dinheiro e

 

1. Existe a possibilidade de ocorrência de concurso material entre o crime antecedente e o de lavagem de dinheiro, ou esta hipótese se constitui em verdadeira progressão criminosa?

 

 

RESPOSTAS:

1. Resposta:

1ª Fase: colocação (placement), ocultação ou conversão, é a separação física do dinheiro dos autores do crime, sem ocultação da identidade dos titulares, antecedida pela captação e concentração do dinheiro;

2ª Fase: dissimulação (layering), nessa fase multiplicam-se as transações mediante a realização de várias transferências via cabo (wire transfer), através de diversas empresas e contas, de modo a que se perca a trilha do dinheiro (paper trail), constituindo-se na lavagem propriamente dita, cujo objetivo é o de tornar não identificável a origem ilícita dos valores ou bens;

3ª Fase: integração (integration ou recycling), se dá quando o dinheiro é empregado em negócios lícitos ou compra de bens, dificultando ainda mais a investigação, já que o criminoso assume ares de respeitável investidor, atuando conforme as regras do sistema.

Para a consumação do delito não se exige a ocorrência dessas três fases:

1. Resposta:

1ª: o mesmo bem jurídico do crime antecedente, que é novamente ou mais intensamente lesado com a prática da lavagem;

2ª: a administração da justiça, na ideia de que o cometimento desses crimes torna difícil a recuperação do produto do crime e isso dificultaria a ação da Justiça, sendo este o bem jurídico principal, ao lado da ordem econômica e do sistema financeiro;

 

3ª: a ordem econômica ou socioeconômica afetada porque, na maioria das vezes, a lavagem se dá mediante a utilização do sistema financeiro, bem como porque a lavagem constitui um obstáculo para a atração de capital estrangeiro lícito, além de comprometer a confiança, que é essencial ao funcionamento do sistema financeiro, afetar o equilíbrio de mercado e a livre concorrência;

1. c) Assim como a receptação, a lavagem de dinheiro é considerada um crime derivado, acessório ou parasitário, que se constituem em tipos penais que pressupõem a ocorrência de um delito anterior.

Para se receber uma denúncia pelo crime de lavagem de dinheiro, deve haver, no mínimo, indícios de crime antecedente ou crime-base, o que não significa que deva haver condenação prévia.

O fundamento para a impossibilidade de inclusão do crime contra a ordem tributária como antecedente da lavagem é a de que no próprio crime de lavagem de dinheiro está contida a ideia de que no crime antecedente haja algum proveito econômico, ou seja, que o sujeito agregue patrimônio.

Nos crimes contra a ordem tributária, o sujeito não agrega patrimônio de forma direta, como por exemplo, na sonegação por omissão de receita onde o sujeito deixa de pagar, mas não aumenta patrimônio.

Nesse sentido, a sonegação produz dinheiro negro, mas não dinheiro sujo, não podendo, portanto, o crime de sonegação fiscal ser indicado como crime antecedente em relação do de lavagem de dinheiro;

1. d) O agente que pratica o crime de lavagem de dinheiro oriundo de atividade criminosa, responde em concurso material pelo crime de lavagem e pelo crime antecedente que deu origem criminosa aos bens, valores ou direitos. Essa não é uma hipótese de progressão criminosa, porque a autonomia dos crimes está expressa na própria lei.

8ª QUESTÃO – DIREITO PENAL

 

A Lei n.º 9.296/96 (Interceptação Telefônica) visa tutelar primordialmente o bem jurídico consistente no sigilo das comunicações. Mais precisamente a liberdade das comunicações, que está amparada, desde a Magna Carta – art. 5.º, inc. XII, pelo sigilo. Sobre o conteúdo penal de referida norma responda fundamentadamente às indagações seguintes:

1. a) Conceitue interceptação telefônica, cite o elemento básico necessário para a configuração do tipo penal do art. 10 da Lei e diferencie interceptação de gravação telefônica;
2. b) O conhecimento casual de comunicação alheia configura conduta criminosa? Se a resposta for afirmativa especifique o tipo penal praticado;
3. c) Quem tomou conhecimento da comunicação nas circunstâncias citadas na alínea “b” e a divulga ou transmite pratica algum ilícito penal? e
4. d) Se o agente do delito, além de captar a comunicação, a divulga pratica mais de um crime?

RESPOSTAS:

1. a) A interceptação consiste na captação de comunicação alheia, sem o conhecimento dos comunicadores. Requer como elemento básico para sua configuração a existência de um terceiro sujeito que se imiscui em algo que não lhe pertence. Pode ser que um dos comunicadores saiba da interceptação (esse é caso da escuta), mesmo assim, há crime (porque existe ofensa àquele que não tinha conhecimento da ingerência). Não se pode confundir, no entanto, interceptação com gravação telefônica: esta é feita por um dos comunicadores. A gravação, em si, não é crime. A posterior revelação do conteúdo da comunicação pode configurar o crime previsto no art. 153 do CP;

 

1. b) No caso de conhecimento de comunicação alheia resultante de “linhas cruzadas” (conhecimento casual), não há a conduta de realizar interceptação. Não se encaixa no tipo do art. 10 da lei;

 

9. c) Quem tomou conhecimento da comunicação nas circunstâncias da alínea anterior está proibido de divulgar ou transmitir a outrem o que sabe, sob pena de praticar o ilícito penal previsto no art. 151, § 1º, inc. II do CP, uma vez que o art. 10 da Lei n.º 9.296/96 não o derrogou;

 

19. d) Não existem dois crimes: há um só delito, o previsto no art. 10 da lei, sendo a divulgação mero exaurimento da conduta criminosa, uma vez que não há nova lesão ao bem jurídico protegido, senão mero incremento da lesão já ocorrida19.

5 Principais Julgados de Direito Penal do STF no 1º semestre de 2016[1]

É hora de revisar os principais julgados do primeiro semestre de 2016.

 

(1º) Presunção de inocência e execução provisória de condenação criminal – HC 126292/SP, rel. Min. Teori Zavascki, 17.2.2016. (HC-126292)

Plenário – A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em julgamento de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência. Dentre outros temas, a Corte apreciou a questão sob o viés do (a) o alcance do princípio da presunção da inocência aliado à (b) busca de necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal. De acordo com o STF, o plexo de regras e princípios garantidores da liberdade previsto em nossa legislação — princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, do juiz natural, da inadmissibilidade de obtenção de provas por meios ilícitos, da não auto-incriminação, com todos os seus desdobramentos de ordem prática, como o direito de igualdade entre as partes, o direito à defesa técnica plena e efetiva, o direito de presença, o direito ao silêncio, o direito ao prévio conhecimento da acusação e das provas produzidas, a possibilidade de contraditá-las, com o consequente reconhecimento da ilegitimidade de condenação que não esteja devidamente fundamentada e assentada em provas produzidas sob o crivo do contraditório — revelaria quão distante se estaria da fórmula inversa, em que ao acusado incumbiria demonstrar sua inocência, fazendo prova negativa das faltas que lhe fossem imputadas. Na decisão (sentença) de primeiro grau, ficaria superada a presunção de inocência por um juízo de culpa — pressuposto inafastável para condenação —, embora não definitivo, já que sujeito, se houver recurso, à revisão por tribunal de hierarquia imediatamente superior. Nesse juízo de apelação, de ordinário, ficaria definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa, com a fixação, se fosse o caso, da responsabilidade penal do acusado. Então, ali que se concretizaria, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição, destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal, tivesse ela sido apreciada ou não pelo juízo “a quo”. Ressalvada a estreita via da revisão criminal, seria, portanto, no âmbito das instâncias ordinárias que se exauriria a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária faria sentido, portanto, negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários, como o fazem o art. 637 do CPP e o art. 27, § 2º, da Lei 8.038/1990. De acordo com o entendimento sufragado, especificamente no que toca à previsão constitucional da presunção de não culpabilidade, ter-se-ia de considerá-la a sinalização de um instituto jurídico, ou o desenho de garantia institucional, sendo possível o estabelecimento de determinados limites, razão pela qual a execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não comprometeria o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, na medida em que o acusado tivesse sido tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Citou-se como exemplo dessa possibilidade de antecipação dos efeitos ainda que inexistente o trânsito em julgado o exemplo recente da LC 135/2010 – Lei da Ficha Limpa, que, em seu art. 1º, I, expressamente consagraria como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória por crimes nela relacionados, quando proferidas por órgão colegiado. A presunção de inocência não impediria que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produzisse efeitos contra o acusado. Aduziu-se que, muitas vezes, os acusados se valiam de recursos meramente protelatórios, denotando um verdadeiro abuso de direito (recursal) que visaria, não raro, à configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória. Cumpriria ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao STF, garantir que o processo — único meio de efetivação do “jus puniendi” estatal — resgatasse sua inafastável função institucional. Em relação ao fato de que as instâncias ordinárias estariam passíveis de cometer equívocos, a Corte destacou que, para essas eventualidades, sempre haveria outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo, se necessário, a execução provisória da pena, como seria o caso da adoção de medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial seriam instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiça ou excessos em juízos condenatórios recorridos. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski (Presidente), que, ao concederem a ordem, mantinham a jurisprudência firmada a partir do julgamento do HC 84.078/MG (DJe de 26.2.2010), no sentido de que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente poderia ser decretada a título cautelar.

(2º) Empréstimos consignados e retenção por prefeito – AP 916/AP, rel. Min. Roberto Barroso, 17.5.2016. (AP-916)

1ª Turma– A turma condenou o acusado da prática dos crimes de peculato-desvio e assunção de obrigação no último ano do mandato (CP, artigos 312 e 359-C) à pena de dois anos, oito meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial aberto, além da pena pecuniária de doze dias multa. Uma das teses de defesa utilizadas foi a violação do PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL, sobre o qual a turma reiterou o entendimento pela INEXISTÊNCIA do citado postulado, conforme havia decidido no HC 90.277/DF (DJe de 1º.8.2008). Em relação à consumação do peculato desvio essa se configurou com a não transferência dos valores retidos na fonte dos servidores municipais ao banco detentor do crédito, referentes a empréstimos consignados em folha de pagamento, pois aqui houve alteração do destino da aplicação dos referidos valores. Apesar da existência de depoimentos constantes dos autos a apontar que o município em questão estaria passando por dificuldades em razão da crise mundial, além de ter sido prejudicado no repasse proveniente do Fundo de Participação dos Municípios, também constaria dos autos informação relativa ao aumento da folha de pagamento do município, com a contratação de pessoal, e à efetivação de repasses voluntários para instituições não governamentais. A existência desses fatos tornaria inviável o reconhecimento de hipótese de inexigibilidade de conduta diversa a afastar o juízo de reprovação penal.

(3º) Pureza da droga e dosimetria da pena – HC 132909/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 15.3.2016. (HC-132909)

2ª Turma – O grau de pureza da droga é irrelevante para fins de dosimetria da pena. A defesa sustentava que deveria ser realizado laudo pericial a aferir a pureza da droga apreendida, para que fosse possível verificar a dimensão do perigo a que exposta a saúde pública, de modo que a reprimenda fosse proporcional à potencialidade lesiva da conduta, mas prevaleceu que apenas a natureza e quantidade da droga apreendida são consideradas para o cálculo da dosimetria da pena.

(4º) Regime de cumprimento de pena e execução penal – RE 641320/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11.5.2016. (RE-641320)

Plenário – Dando continuidade ao que fora publicado no Informativo 810, a Corte concluiu julgamento em que se discutia a possibilidade ou não de cumprimento de pena em regime menos gravoso diante da impossibilidade de o Estado fornecer vagas para o cumprimento do regime originalmente estabelecido revelando-se, no caso concreto, a fixação de regime domiciliar ao condenado a 5 anos e 4 meses de reclusão em razão da não existência de estabelecimento para o regime semiaberto que atendesse aos requisitos da LEP. A Corte determinou que, havendo viabilidade, ao invés da prisão domiciliar, se observasse: (a) a saída antecipada do sentenciado no regime com falta de vagas; (b) a liberdade eletronicamente monitorada do recorrido, enquanto em regime semiaberto; e (c) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo após progressão ao regime aberto. Assentou, assim, em sede de repercussão geral, o entendimento de que: a) a falta de estabelecimento penal adequado não autorizaria a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; b) os juízes da execução penal poderiam avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. Seriam aceitáveis estabelecimentos que não se qualificassem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, §1º, “b” e “c”); c) havendo “déficit” de vagas, deveria ser determinada: 1) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; 2) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que saísse antecipadamente ou fosse posto em prisão domiciliar por falta de vagas; 3) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progredisse ao regime aberto. Constatou-se que haveria falta de vagas nos regimes semiaberto e aberto, este último sendo desprezado por várias unidades da Federação. Assim, a lei prevê 3 degraus da progressão, mas o último grau simplesmente não existiria em mais da metade do País. Em relação à possibilidade de manutenção em regime mais rígido do que o cabível, devidamente afastada tal possibilidade pela Corte, fora destacado que o Estado teria o dever de proteger os direitos fundamentais contra agressões injustas de terceiros, como corolário do direito à segurança (CF, art. 5º). No entanto, a execução de penas corporais em nome da segurança pública só se justificaria com a observância de estrita legalidade. Regras claras e prévias seriam indispensáveis. Permitir que o Estado executasse a pena de forma deliberadamente excessiva seria negar não só o princípio da legalidade, mas a própria dignidade humana dos condenados (CF, art. 1º, III). Por mais grave que fosse o crime, a condenação não retiraria a humanidade da pessoa condenada. Ainda que privados de liberdade e dos direitos políticos, os condenados não se tornariam simples objetos de direito. A prisão domiciliar seria uma alternativa de difícil fiscalização e, isolada, de pouca eficácia. Todavia, não deveria ser descartada sua utilização, até que fossem estruturadas outras medidas, como as anteriormente mencionadas. O fundamental seria afastar o excesso da execução e dar aos juízes das execuções penais a oportunidade de desenvolver soluções que minimizassem a insuficiência da execução, como se daria com o cumprimento da sentença em prisão domiciliar ou outra modalidade sem o rigor necessário. ESSE ENTENDIMENTO CULMINOU COM A SOLIDIFICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 56 DO STF!

(5º) Tráfico privilegiado e crime hediondo – HC 118533/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 23.6.2016. (HC-118533)

Plenário – O crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda. Por conseguinte, não são exigíveis requisitos mais severos para o livramento condicional (Lei 11.343/2006, art. 44, parágrafo único) e tampouco incide a vedação à progressão de regime (Lei 8.072/1990, art. 2º, § 2º) para os casos em que aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/2006. A partir desse novo entendimento, que supera a antiga jurisprudência da Corte e diverge da Súmula 512 do STJ, pode-se afirmar que apenas as modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no art. 33, “caput” e § 1º, da Lei 11.343/2006 seriam equiparadas a crimes hediondos. Assentou-se  que a etiologia do crime privilegiado seria incompatível com a natureza hedionda. Além disso, os Decretos 6.706/2008 e 7.049/2009 beneficiaram com indulto os condenados pelo tráfico de entorpecentes privilegiado, a demonstrar inclinação no sentido de que esse delito não seria hediondo. Foi ainda destacado – DE MANEIRA BASTANTE PERTINENTE – que o crime de associação para o tráfico, que reclama liame subjetivo estável e habitual direcionado à consecução da traficância, não seria equiparado a hediondo. Dessa forma, afirmar que o tráfico minorado fosse considerado hediondo significaria que a lei ordinária conferiria ao traficante ocasional tratamento penal mais severo que o dispensado ao agente que se associa de forma estável para exercer a traficância de modo habitual, a escancarar que tal inferência consubstanciaria violação aos limites que regem a edição legislativa penal.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

 

• São princípios que regem a ação penal pública de iniciativa incondicionada: (i) oficialidade; (ii) indisponibilidade e (iii) obrigatoriedade.

• Sobre o inquérito policial é correto afirmar que: (i) nos crimes de ação pública incondicionada, o inquérito pode ser iniciado de ofício; (ii) nos crime de ação privada, o inquérito somente pode ser iniciado mediante requerimento do ofendido e (iii) a autoridade policial pode indeferir diligências requeridas pelo investigado.

• A competência do Tribunal do Júri pode ser corretamente ampliada por lei posterior, desde que mantida a competência mínima para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados.

• Pode o acusado silenciar-se durante o interrogatório, podendo inclusive mentir e se for o caso fazer a leitura de declarações que houver redigido antes do ato processual.

• Sobre o habeas corpus é correto afirmar: (i) não é cabível contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que pena diversa da privativa de liberdade seja a única cominada; (ii) é via adequada para questionar a autorização da quebra de sigilo bancário no bojo do inquérito policial; (iii) é via adequada para discutir o não reconhecimento pelo juiz de causa de extinção de punibilidade e (iv) é via adequada para buscar autorização para que o cidadão que ainda não foi formalmente acusado faça uso do direito ao silêncio sem incorrer em crime quando perguntado pela autoridade, no curso dos trabalhos de uma comissão parlamentar de inquérito.

• São proibidas de depor as pessoas que em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar seu testemunho.

• O Juiz não ficará adstrito ao laudo pericial que lhe for apresentado, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte, já que no sistema brasileiro vigora o sistema da livre convicção para apreciação das provas.

• O princípio da identidade física do juiz é adotado no processo penal brasileiro.

 

 

• A confissão do acusado é divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas colhidas.

• Sobre o crime omissivo impróprio é correto afirmar: (i) trata-se de crime próprio, uma vez que o sujeito ativo da conduta deverá possuir qualidade especial; (ii) Admite tanto a forma dolosa, quanto a culposa, cabendo ao intérprete proceder a pesquisa do elemento subjetivo presente na conduta; (iii) Admite tentativa, neste aspecto se diferenciando dos crimes de omissão própria e (iv) O objeto material da conduta variará de acordo com o tipo penal praticado.

• O Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou a orientação de que “por se tratar de negócio jurídico personalíssimo, o acordo de colaboração premiada não pode ser impugnado por coautores ou partícipes do colaborador na organização criminosa e nas infrações penais por ela praticadas, ainda que venham a ser expressamente nominados no respectivo instrumento no relato da colaboração e seus possíveis resultados (art. 6º, I, da Lei n. 12.850/13)” (HC 127.483, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 4.2.2016).

• A eventual desconstituição de acordo de colaboração tem âmbito de eficácia restrito às partes que o firmaram, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Aliás, até mesmo em caso de retratação, o material probatório colhido em colaboração premiada pode ainda assim ser utilizado em face de terceiros, naturalmente cercado de todas as cautelas, competindo a esses, se for o caso, deduzir as razões de defesa nos procedimentos ou ações que venham a ser promovidos em seu desfavor. É o que decorre de texto normativo expresso no § 10 do art. 4º da Lei 12.850/2013 (“As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor”). Esse entendimento foi reafirmado, mais recentemente, pela Corte (INQ 3.983, Rel. Min. TEORI ZAVACKI, Tribunal Pleno, DJe de 12.5.2016).

• Não se há cogitar de inépcia da denúncia nem de atipicidade quando se descrevem suficientemente os fatos, com a indicação de data, local, modo de execução e capitulação jurídica dos crimes, não se exigindo, pela natureza do delito e, em especial, quando se trata de crimes praticados em concurso de pessoas, a descrição minuciosa de todos os atos efetivamente praticados pelos acusados. (HC 126022 AgRg-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 19.8.2015).

• O denunciado defende-se dos fatos imputados, e não da classificação jurídica delineada pela acusação (INQ 3.113, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 6.2.2015).

• O requisito de justa causa (CPP, art. 395, III), exige: “suporte probatório mínimo a indicar a legitimidade da imputação e se traduz na existência, no inquérito policial ou nas peças de informação que instruem a denúncia, de elementos sérios e idôneos que demonstrem a materialidade do crime e de indícios razoáveis de autoria” (INQ 3.719, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 30.10.2014).

• Registre-se não ser necessário que a denúncia descreva minuciosamente a conduta, mesmo porque isso implicaria exercício de antecipação do que se apurará na fase instrutória, sob o crivo do contraditório. Impõe-se, sim, uma descrição lógica e coerente, a permitir ao acusado entender a imputação e exercer seu direito de defesa (AP 560, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 11.6.2015; INQ 3204, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 3.8.2015).

• Impossibilidade de intervenção de partido político como amicus curiae em processo criminal de seu filiado. Determinado Deputado Federal estava respondendo a ação penal no STF pela suposta prática do crime de peculato. O partido político que ele integra requereu a sua intervenção no feito como amicus curiae. O STF indeferiu o pedido afirmando que a agremiação partidária, autoqualificando-se como amicus curiae, pretendia, na verdade, ingressar numa posição que a relação processual penal não admite, considerados os estritos termos do CPP.

STF. 1ª Turma. AP 504/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 9/8/2016 (Info 834).

• Não há que se falar em nulidade do julgamento da apelação interposta pelo Ministério Público se a defesa, regularmente intimada para a apresentação de contrarrazões, permanece inerte. Em outras palavras, a ausência de contrarrazões à apelação do Ministério Público não é causa de nulidade por cerceamento de defesa se o defensor constituído pelo réu foi devidamente intimado para apresentá-las, mas não o fez. 1ª Turma. RHC 133121/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/o acórdão Min. Edson Fachin julgado em 30/8/2016 (Info 837).

• Não se admite habeas corpus para se questionar nulidade cujo tema não foi trazido antes do trânsito em julgado da ação originária e tampouco antes do trânsito em julgado da revisão criminal. A nulidade não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida através de habeas corpus, no afã de superar a preclusão, sob pena de transformar o writ em sucedâneo da revisão criminal. STF. 1ª Turma. RHC 124041/GO, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 30/8/2016 (Info 837).

• O art. 4º do Decreto 7.873/2012 prevê que a pessoa não pode ser beneficiada com o indulto natalino se tiver recebido sanção disciplinar grave no período de 26/12/2011 até 26/12/2012: “Art. 4º A declaração do indulto e da comutação de penas previstos neste Decreto fica condicionada à inexistência de aplicação de sanção, homologada pelo juízo competente, em audiência de justificação, garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, por falta disciplinar de natureza grave, prevista na Lei de Execução Penal, cometida nos doze meses de cumprimento da pena, contados retroativamente à data de publicação deste Decreto.” Se o condenado praticou falta grave no período de 12 meses antes da publicação do decreto de indulto natalino, ele não poderá receber o benefício mesmo que a homologação judicial desta sanção disciplinar tenha ocorrido em data posterior à publicação do decreto. Dessa forma, a falta disciplinar é que tem que ter ocorrido antes da publicação do Decreto, não importando que a homologação judicial seja posterior. STF. 2ª Turma. HC 132236/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 30/8/2016 (Info 837).

• De acordo com Eugênio Pacelli, a Teoria do Encontro Fortuito ou casual de Provas caracteriza-se quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir da busca regularmente autorizada para a investigação de outro crime.

16) A teoria dos fruits ofthe poisonous tree, ou teoria dos frutos da árvore envenenada, cuja origem e atribuída a jurisprudênda norte-americana, nada mais e que simples conseqüência da lógica da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas.

(…) O Supremo Tribunal Federal, em mais de uma ocasiao, teve oportunidade de reconhecer a pertinencia dos fruits of the poisonous tree, conforme se ve no julgamento do HC t f 74.116/SP, DJU 14.3.1997, e HC na 76.641/SP, D/U 5.2.1999.

• A partir da Lei nº 11.690/08, que deu nova redação a diversos dispositivos do CPP, a teoria dos frutos da arvore envenenada passa a integrar a ordem processual penal brasileira de modo expresso. Diz o art. 157, § Ia: são também inadmissíveis as provas derivadas das ilicitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

 

• Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.

Assim, é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidos diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).

• Preso o réu durante o curso do prazo da intimação por edital da sentença condenatória, essa intimação fica prejudicada e deve ser efetuada pessoalmente. Se o réu for preso durante o prazo do edital, deverá ser intimado pessoalmente do decreto condenatório, na forma do art. 392, I, CPP, restando prejudicada a intimação editalícia. 6ª Turma. RHC 45.584/PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 3/5/2016 (Info 583).

• Dois réus foram denunciados por tentativa de homicídio doloso por acidente causado em razão da prática de racha. O feito foi desmembrado e o réu 1, que deu causa direta ao acidente ao se chocar com a vítima, foi beneficiado com a desclassificação para crime de lesões corporais graves, em decisão do Tribunal do Júri.

O réu 2, que ainda iria ser julgado, em um outro dia, pelo Tribunal do Júri, pode ser beneficiado com a decisão que foi aplicada ao réu 1?

O STJ decidiu, assim, que é possível a extensão da decisão, nos termos do art. 580 do CPP, em favor de corréu ainda não julgado pelo Tribunal do Júri.

Apesar de o art. 580 falar em “decisão do recurso”, é possível a aplicação do efeito extensivo previsto neste dispositivo para situações em que a decisão benéfica tenha sido proferida em outras esferas que não sejam a sede recursal. STJ. 6ª Turma. HC 307.617-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/4/2016 (Info 583).

• A não observância da intimação pessoal da Defensoria Pública deve ser impugnada imediatamente, na primeira oportunidade processual, sob pena de preclusão. STF. 2ª Turma. HC 133476, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 14/6/2016 (Info 830).

 

• O agravo interposto contra decisão monocrática do Ministro Relator no STF e STJ, em recursos ou ações originárias que versem sobre matéria penal ou processual penal NÃO obedece às regras no novo CPC. Isso significa que:
• o prazo deste agravo é de 5 dias, nos termos do art. 39 da Lei nº 8.038/90 (não se aplicando o art. 1.070 do CPC/2015);
• este prazo é contado em dias corridos, conforme prevê o art. 798 do CPP (não se aplicando a regra da contagem em dias úteis do art. 219 do CPC/2015). STF. Decisão monocrática. HC 134554 Rcon, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 10/06/2016 (Info 830). STJ. 3ª Seção. AgRg na Rcl 30.714/PB, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 27/04//2016.

• Habeas corpus não é o instrumento adequado para pleitear trancamento de processo de impeachment. A finalidade constitucional do habeas corpus é a da proteção do indivíduo contra qualquer ato limitativo ao direito de locomoção (art. 5º, LXVIII, da CF/88). O processo de impeachment pode resultar na aplicação de sanções de natureza político-administrativa. Dessa forma, ao se impetrar um HC contra o processo de impeachment, o que se está fazendo é buscando proteger o exercício de direitos políticos e não o direito de ir e vir. STF. Plenário. HC 134315 AgR/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 16/6/2016 (Info 830).

• A Delegacia da Receita Federal deve enviar ao Ministério Público Federal os autos das representações fiscais para fins penais relativas aos crimes contra a ordem tributária previstos na Lei nº 8.137/1990 e aos crimes contra a previdência social (arts. 168-A e 337-A do CP) após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente, mesmo quando houver afastamento de multa agravada. 2ª Turma. REsp 1.569.429-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 5/5/2016 (Info 584).

• Durante o cumprimento de pena privativa de liberdade, o fato de ter sido imposta ao réu, em outra ação penal, medida de segurança referente a fato diverso não impõe a conversão da pena privativa de liberdade que estava sendo executada em medida de segurança.

 

• O julgamento pelo STF de HC impetrado contra decisão proferida em recurso especial não afasta, por si só, a competência do STJ para processar e julgar posterior revisão criminal.

 

• Na ação penal pública condicionada à representação do ofendido, a legitimidade para propor a ação é do Ministério Público.

 

• Nos casos de ação penal privada subsidiária da pública, o MP poderá oferecer denúncia substitutiva.

 

• Nos termos do CPP, a renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá.

 

• A retratação somente é admitida na ação penal condicionada à representação do ofendido.

 

• Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá, dentre outras coisas, colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.

 

• Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado.

 

• Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do MP, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

 

• Nos casos de crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, admitir-se-á a prisão preventiva, como forma de se garantir a execução das medidas protetivas de urgência, quando preenchidos os requisitos do art.312 do CPP.

 

• A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato em qualquer das hipóteses de excludente de ilicitude previstas no CP.

 

• O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

• A suspeição de autoridade policial não é motivo de nulidade do processo, pois o inquérito é mera peça informativa, de que se serve o Ministério Público para o início da ação penal. Assim, é inviável a anulação do processo penal por alegada irregularidade no inquérito, pois, segundo jurisprudência firmada no STF, as nulidades processuais estão relacionadas apenas a defeitos de ordem jurídica pelos quais são afetados os atos praticados ao longo da ação penal condenatória.

• O magistrado que atuou como corregedor em processo administrativo instaurado contra o réu não está impedido de participar como julgador no processo criminal que tramita contra o acusado. A situação não se amolda em nenhuma das hipóteses do art. 252 do CPP. O STF entende que não é possível criar, por meio de interpretação, novas causas de impedimento que não estejam descritas expressamente nesse dispositivo.

• Compete à Justiça Estadual (e não à Justiça Federal) processar e julgar tentativa de estelionato (art. 171, caput, c/c o art. 14, II, do CP) consistente em tentar receber, mediante fraude, em agência do Banco do Brasil, valores relativos a precatório federal creditado em favor de particular.

• A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor.

• Compete à Justiça Estadual (e não à Justiça Federal) processar e julgar ação penal na qual se apurem infrações penais decorrentes da tentativa de abertura de conta corrente mediante a apresentação de documento falso em agência do Banco do Brasil (BB) localizada nas dependências de agência da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) que funcione como Banco Postal.

• A competência originária por prerrogativa de função dos titulares de mandatos eletivos firma-se a partir da diplomação.

• Não gera nulidade do processo o fato de, em audiência de instrução, o magistrado, após o registro da ausência do representante do MP (que, mesmo intimado, não compareceu), complementar a inquirição das testemunhas realizada pela defesa, sem que o defensor tenha se insurgido no momento oportuno nem demonstrado efetivo prejuízo.

• O direito de a defesa recusar imotivadamente até 3 jurados é garantido em relação a cada um dos réus, ainda que as recusas tenham sido realizadas por um só defensor (art. 469 do CPP).

De acordo com o art. 468, caput, do CPP, o direito a até 3 recusas imotivadas é da parte. Como cada réu é parte no processo, se houver mais de um réu, cada um deles terá direito à referida recusa.

Dessa forma, o direito às três recusas imotivadas é garantido ao acusado, e não à defesa, ou seja, cada um dos réus terá direito às suas três recusas imotivadas ainda que possuam o mesmo advogado, sob pena de violação da plenitude de defesa.

• Se descumpridas as condições impostas durante o período de prova da suspensão condicional do processo, o benefício poderá ser revogado, mesmo se já ultrapassado o prazo legal, desde que referente a fato ocorrido durante sua vigência.

• Não há óbice a que se estabeleçam, no prudente uso da faculdade judicial disposta no art. 89, § 2º, da Lei nº 9.099/95, obrigações equivalentes, do ponto de vista prático, a sanções penais (tais como a prestação de serviços comunitários ou a prestação pecuniária), mas que, para os fins do sursis processual, se apresentam tão somente como condições para sua incidência.

• A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência.

Em outras palavras, é possível o início da execução da pena condenatória após a prolação de acórdão condenatório em 2º grau e isso não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência.

• NÃO é cabível habeas corpus em face de decisão monocrática proferida por Ministro do STF.

• Ainda que o réu tenha constituído advogado antes do oferecimento da denúncia – na data da prisão em flagrante – e o patrono tenha atuado, por determinação do Juiz, durante toda a instrução criminal, é nula a ação penal que tenha condenado o réu sem a sua presença, o qual não foi citado nem compareceu pessoalmente a qualquer ato do processo, inexistindo prova inequívoca de que tomou conhecimento da denúncia.

• A matéria suscitada em apelação criminal interposta pelo Ministério Público deve ser apreciada quando, embora não tenha sido especificada na petição de interposição, fora explicitamente delimitada e debatida nas razões recursais.

• Não configura quebra de sigilo bancário e fiscal o acesso do MP a recibos e comprovantes de depósitos bancários entregues espontaneamente pela ex-companheira do investigado os quais foram voluntariamente deixados sob a responsabilidade dela pelo próprio investigado.

STJ. 5ª Turma. RHC 34.799-PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 17/3/2016 (Info 581).

• É possível a execução provisória de pena imposta em acórdão condenatório proferido em ação penal de competência originária de tribunal. Desse modo, a 6ª Turma do STJ acompanha o novo entendimento do STF decidido no HC 126292/SP (Info 814) mesmo ainda não tendo havido a publicação do acórdão do Supremo.

STJ. 6ª Turma. EDcl no REsp 1.484.415-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 3/3/2016 (Info 581).

• Em execução provisória de pena fixada em ação penal originária, a expedição de guia de recolhimento de réu cabe ao tribunal competente para processá-la e julgá-la.

STJ. 6ª Turma. EDcl no REsp 1.484.415-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 3/3/2016 (Info 581).

• Compete ao PGR, na condição de órgão nacional do Ministério Público, dirimir conflitos de atribuições entre membros do MPF e de Ministérios Públicos estaduais. STF. Plenário. ACO 924/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19/5/2016 (Info 826).

• É incabível a utilização do “habeas corpus” com a finalidade de se obter a desclassificação de imputação de homicídio doloso (art. 121 do CP), na modalidade dolo eventual, para homicídio culposo, na hipótese em que apurada a prática de homicídio na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB). Isso porque os limites estreitos dessa via processual impossibilitam a análise apurada do elemento subjetivo do tipo penal para que se possa afirmar que a conduta do réu foi pautada por dolo eventual ou pela culpa consciente.

Em outras palavras, não cabe HC para se discutir se houve dolo eventual ou culpa consciente em homicídio praticado na direção de veículo automotor. STF. 1ª Turma. HC 131029/RJ, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 17/5/2016 (Info 826). STF. 2ª Turma. HC 132036/SE, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 29/3/2016 (Info 819).

• Consoante entendimento do STF, não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e apreciar a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. (HC-130411/inf. 821).

• Conforme o STF, não sendo o paciente reincidente, nem tendo contra si circunstâncias judiciais desfavoráveis (CP, art. 59), a gravidade em abstrato do crime do art. 33, “caput”, da Lei 11.343/2006, não constitui motivação idônea para justificar a fixação do regime mais gravoso. (HC-133028/Inf. 821).

• De acordo com o STF, a prescrição da pretensão punitiva de condenado com mais de 70 anos se consuma com a prolação da sentença e não com o trânsito em julgado, conforme estatui o art. 115 do CP [“Art. 115 – São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”]. (HC-129696/Inf. 822).

• O STF reiterou o que decidido na ADI 2.390/DF (acórdão pendente de publicação, v. Informativos 814 e 815), no sentido de assentar a constitucionalidade das normas que permitem o acesso direto da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes (LC 105/2001, artigos 5º e 6º; Decreto 3.724/2001; e Decreto 4.489/2002). (RHC-121429/Inf. 822).

• Segundo entendimento do STF não há direito absoluto à produção de prova. Em casos complexos, há que confiar no prudente arbítrio do juiz da causa, mais próximo dos fatos, quanto à avaliação da pertinência e relevância das provas requeridas pelas partes. Assim, a obrigatoriedade de oitiva da vítima deve ser compreendida à luz da razoabilidade e da utilidade prática da colheita da referida prova. (HC- 131158/Inf. 823).

• A inobservância do prazo para o oferecimento da denúncia não contamina o direito de apresentação do rol de testemunhas. (HC- 131158/Inf. 823).

• A exibição do rol de testemunhas, tanto pela acusação quanto pela defesa, não se submete a prazo preclusivo, visto que referidas provas devem ser requeridas, por expressa imposição legal, na denúncia e na defesa preliminar. Desse modo, não há vinculação temporal à propositura da prova, mas sim associação a um momento processual. (HC- 131158/Inf. 823).

• Há quatro tipos de preclusão: (temporal,lógica, consumativa e punitiva), vejamos:

 

1. Na preclusão temporal, a impossibilidade de certo sujeito praticar determinado ato decorre da circunstância de já haver sido esgotado o prazo para que o ato seja praticado. Ela se dá, pois, quando a parte deixa de exercitar um poder processual no prazo para tanto estipulado, ficando, por isto, impossibilitada de exercitá-lo. É fruto da inércia da parte.

1. Na preclusão lógica, portanto, a impossibilidade de certo sujeito praticar determinado ato decorre da circunstância de outro ato, incompatível com o ato que ele quer praticar, haver sido anteriormente levado a cabo por ele próprio. Como exemplo: o ato de interposição do recurso não pode mais ser praticado pelo autor, apesar de ainda haver prazo para tanto, porque ele mesmo praticou um ato anterior, incompatível com a vontade de recorrer: a aceitação tácita da decisão. A preclusão lógica tem íntima relação com o princípio da boa-fé processual, em especial com a vedação dovenire contra factum proprium.

c) Na preclusão consumativa, a impossibilidade de certo sujeito praticar determinado ato decorre da circunstância de haver ele praticado um ato anterior que esgotou os efeitos do ato que ele quer praticar. Em outras palavras, é a perda do poder processual pelo exercício dele. Exercido o poder processual, não se tem mais esse poder. A parte tinha o poder de recorrer, recorreu, não tem mais o direito. Não pode recorrer de novo alegando outra coisa.

1. Na preclusão punitiva, a impossibilidade de certo sujeito praticar determinado ato decorre de uma sanção a ele aplicada. Perceba que enquanto as demais espécies de preclusão são decorrentes de situações em que não houve prática de ilicitude, na preclusão punitiva a ilicitude é a marca.

• SÚMULA N. 562. É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros. (Terceira Seção, aprovada em 24/2/2016, DJe 29/2/2016).

 

• A intimação do Ministério Público para que indique as provas que pretende produzir em Juízo e a juntada do rol de testemunhas pela acusação, após a apresentação da denúncia, mas antes da formação da relação processual, não são causas, por si sós, de nulidade (Precedente citado do STJ: HC 320.771-RS, Quinta Turma, DJe 30/9/2015. Precedente citado do STF: RHC 86.793-CE, Primeira Turma, DJ 8/11/2005. (RHC 37.587-SC/Inf. 577).

 

• Não gera nulidade do processo o fato de, em audiência de instrução, o magistrado, após o registro da ausência do representante do MP (que, mesmo intimado, não compareceu), complementar a inquirição das testemunhas realizada pela defesa, sem que o defensor tenha se insurgido no momento oportuno nem demonstrado efetivo prejuízo. (STJ. (HC 186.397-SP, Quinta Turma, DJe 28/6/2011; e HC 268.858-RS, Quinta Turma, DJe 3/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.491.961-RS, Quinta Turma, DJe 14/9/2015; e HC 312.668- RS, Quinta Turma, DJe 7/5/2015. (REsp 1.348.978-SC/Inf. 577).

 

• O julgamento pelo STF de HC impetrado contra decisão proferida em recurso especial não afasta, por si só, a competência do STJ para processar e julgar posterior revisão criminal. (STF RvC 5.448-MG (DJe 2/10/2015) e da RvC 5.426-DF (DJe 15/2/2011). (RvCr 2.877- PE/Inf. 578).

 

• A apresentação do custodiado algemado à imprensa pelas autoridades policiais não afronta o Enunciado 11 da Súmula Vinculante.

A SV 11 refere-se apenas a situações em que o emprego abusivo da algema decorre de decisão judicial, ou seja, no âmbito de um ato processual. Não abrange hipóteses em que seu uso decorreu de ato administrativo da autoridade policial. STF. 1ª Turma. Rcl 7116/PE, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 24/5/2016 (Info 827).

• Em regra, havendo a aposentadoria do Desembargador, ele deixa de ter foro por prerrogativa de função no STJ e passa a ser julgado em 1ª instância.

Se houver, no entanto, outros réus com foro privativo no STJ, é possível que este Tribunal reconheça que existe conexão entre os fatos e que será útil ao deslinde da causa que os réus continuem a ser julgados conjuntamente. Neste caso, não haverá desmembramento e o réu sem foro privativo será julgado também no Tribunal com os demais.

Este procedimento não viola a CF/88, conforme definido na Súmula 704-STF. STF. 1ª Turma. HC 131164/TO, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/5/2016 (Info 827).

• É possível que os Ministros do STJ e STF, em ações penais originárias destes Tribunais, deleguem a realização de atos de instrução aos chamados juízes instrutores, não havendo nulidade nesta prática.

Os juízes instrutores atuam como “longa manus” do magistrado relator e, nessa condição, procedem sob sua supervisão. Trata-se, portanto, de delegação limitada a atos de instrução, com poder decisório restrito ao alcance desses objetivos. A atuação dos juízes instrutores encontra respaldo no art. 3º da Lei 8.038/90.

STF. 1ª Turma. HC 131164/TO, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/5/2016 (Info 827).

• Não cabe habeas corpus contra decisão que negou direito de familiar de preso internado em unidade prisional de com ele ter encontro direto, autorizando apenas a visita por meio do parlatório.

STF. 2ª Turma. HC 133305/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/5/2016 (Info 827). No mesmo sentido, vide STF. 2ª Turma. HC 127685/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 30/6/2015 (Info 792).

• A contagem do prazo do benefício de saída temporária de preso é feita em dias e não em horas.

O apenado pedia que o prazo para a saída temporária fosse computado em horas. Segundo alegou, ele só é liberado do presídio às 12 horas do primeiro dia do benefício, o que lhe é prejudicial, já que assim ele perde algumas horas e, na prática, usufrui de apenas 6 dias e meio.

A 2ª Turma do STF entendeu que, na esfera penal, a contagem do prazo é feita em dias (art. 10 do CP), não sendo possível fazê-la em horas.

CP/Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. STF. 2ª Turma. HC 130883/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 31/5/2016 (Info 828).

• É possível a execução provisória da pena mesmo que ainda esteja pendente o trânsito em julgado do acórdão condenatório por causa da interposição de recurso de natureza extraordinária.

Ex: STJ, em processo de sua competência originária, condena o réu a pena privativa de liberdade; o condenado ainda poderá interpor recurso extraordinário, mas como este não goza de efeito suspensivo, será possível o início do cumprimento da pena. (STJ. 6ª Turma. EDcl no REsp 1.484.415-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 3/3/2016 (Info 581). STJ. Corte Especial. QO na APn 675-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/4/2016 (Info 582).

• Em regra, é cabível a aplicação analógica do prazo em dobro previsto no art. 229 do CPC/2015 ao prazo previsto no art. 4º da Lei nº 8.038/90 (“Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias”).

“Art. 229. Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento.”

No entanto, não cabe a aplicação subsidiária do art. 229, caput, do CPC/2015 em inquéritos e ações penais originárias em que os atos processuais das partes são praticados por via eletrônica e todos os interessados — advogados e membros do Ministério Público — têm acesso amplo e simultâneo ao inteiro teor dos autos. Incide aqui a regra de exceção do § 2º do art. 229: “§ 2º Não se aplica o disposto no caput aos processos em autos eletrônicos.” (STF. 2ª Turma. Inq 3980 QO/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 7/6/2016) (Info 829).

5 Principais Julgados de Direito Processual Penal do STF no semestre de 2016[2]

É hora de revisar os principais julgados do primeiro semestre de 2016.

 

(1º) Queixa-crime e indivisibilidade da ação penal Inq. 3526/DF, rel. Min. Roberto Barroso, 2.2.2016. (Inq-3526)

1ª Turma – Não oferecida a queixa-crime contra todos os supostos autores ou partícipes da prática delituosa, há afronta ao princípio da indivisibilidade da ação penal, a implicar renúncia tácita ao direito de querela, cuja eficácia extintiva da punibilidade estende-se a todos quantos alegadamente hajam intervindo no cometimento da infração penal. No caso concreto, um parlamentar teria imputado ao querelante, mediante ampla divulgação (internet), o cometimento de crimes e atos, tudo com a nítida e deliberada intenção de ferir a honra deste. A Turma ressaltou que as supostas difamação e calúnia teriam sido veiculadas por outros meios além do imputado ao querelado, e que a notícia supostamente vexatória fora reencaminhada por outras pessoas. Assim, concluiu a Turma, que se o crime teria sido cometido por outras pessoas além do parlamentar querelado e esse acusado isoladamente, teria havido violação ao princípio da indivisibilidade da ação penal privada.

(2º) Processo penal militar e interrogatório ao final da instrução – HC 127900/AM, rel. Min. Dias Toffoli, 3.3.2016. (HC-127900)

Plenário – A exigência de realização do interrogatório ao final da instrução criminal, conforme o art. 400 do CPP, é aplicável no âmbito de processo penal militar. De acordo com a defesa, no curso do procedimento não fora observada a ordem determinada pelo CPP em que o interrogatório é o último ato da instrução, mas sim fora aplicada a arcaica previsão do art. 302 do CPPM, em que o interrogatório inaugura a instrução. O STF concluiu ser mais condizente com o contraditório e a ampla defesa a aplicabilidade da nova redação do art. 400 do CPP ao processo penal militar. Precedentes com o mesmo fundamento apontam a incidência de dispositivos do CPP, quando mais favoráveis ao réu, no que diz respeito ao rito da Lei 8.038/1990, bem como a respeito da justiça eleitoral.

(3º) Homicídio e desnecessidade da oitiva de todas as vítimas – HC 131158/RS, rel. Min. Edson Fachin, 26.4.2016. (HC-131158)

1ª Turma – Não há direito absoluto à produção de prova. Em casos complexos, há que confiar no prudente arbítrio do juiz da causa, mais próximo dos fatos, quanto à avaliação da pertinência e relevância das provas requeridas pelas partes. Assim, a obrigatoriedade de oitiva da vítima deve ser compreendida à luz darazoabilidade e da utilidade prática da colheita da referida prova, razão pela qual o colegiado não conheceu de HC que pretendia garantir o direito de oitiva de TODAS as vítimas (sobreviventes) em acidente de incêndio em boate. Segundo o juiz de origem, a produção dessa prova, diante da peculiaridade do caso concreto,acarretaria, em síntese, a necessidade de mais de 954 horas de audiência para a tomada de declarações das 638 vítimas, a nova exposição delas ao cenário traumático em que os fatos teriam se desenvolvido e a repetição de relatos que não auxiliariam no esclarecimento dos fatos. Ademais, não teria sido, tal diligência, requerida quando da apresentação da resposta à acusação. A Turma acrescentou, ainda, que o rito especial do tribunal do júri limita o número de testemunhas a serem inquiridas e, ao contrário do procedimento comum, não exclui dessa contagem as testemunhas que não prestam compromisso legal.

(4º) Parlamentar e afastamento do cargo – AC 4070/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 5.5.2016. (AC-4070).

Plenário – Por reputar que os elementos fáticos e jurídicos teriam demonstrado que a presença de parlamentar na função de Presidente da Câmara dos Deputados representaria risco para as investigações penais sediadas no Supremo Tribunal Federal, o Plenário referendou medida cautelar (que decretara a suspensão do exercício do mandato de deputado federal e, em decorrência, da função de Presidente da Câmara dos Deputados), deferida em ação cautelar ajuizada pelo Procurador-Geral da República, no âmbito de inquéritos já instaurados na Corte. O Colegiado reputou que de forma minuciosa o Ministério Público Federal descrevera diversos fatos supostamente criminosos e praticados com desvio de finalidade, sob a atuação direta do referido parlamentar que estaria a utilizar o cargo de deputado federal e a função de Presidente da Câmara dos Deputados para fins ilícitos e, em especial, para obtenção de vantagens indevidas, revelando-se a medida deliberada consonante com a Lei 12.403/2011 que positivou o princípio da preferencibilidade das medidas cautelares diversas da prisão (artigo 282 CPP). O relator lembrou que o CPP tutela igualmente e a um só tempo o risco tanto da prática da delinquência no poder quanto do uso do poder para delinquir. Admitiu ainda que, como regra, de acordo com o artigo 55 da CF/88, ainda que haja condenação transitada em julgado, poderia a respectiva Casa parlamentar deliberar pela manutenção do mandato eletivo. O Poder Judiciário se pronuncia quanto à formação da culpa, enquanto o Poder Legislativo se manifesta sobre a cessação do mandato, cabendo a esta última instância justificar o seu entendimento sobre a subsistência de vínculo de representatividade já debilitado no seu substrato de legitimidade diante dos apelos da opinião pública. Depoimentos de testemunhas, documentos e mensagens em telefones celulares demonstraram a atuação do parlamentar que, de forma reiterada, agiria com aparente desvio de finalidade e para o alcance de fins ilícitos, entre eles o recebimento ilícito de valores expressivos. Ainda, teria o parlamentar colocado seus aliados em cargos chaves de importante CPI para fins de constranger colaboradores, bem como para evitar que ele próprio fosse investigado, além de desqualificar pessoas, empresas e políticos que se disponibilizaram a colaborar com a elucidação dos crimes. Destacou o fato de que o cumprimento de qualquer diligência investigatória na Câmara dos Deputados deve ser precedido de autorização de sua Mesa Diretora, que é presidida pelo parlamentar em questão. Ou seja, a produção de provas em relação a eventuais ilícitos praticados pelo Presidente da Câmara dependeria de prévia autorização do próprio investigado. Ainda que a perfeita interação entre os Poderes seja a situação idealizada como padrão pela Constituição, que deles exige harmonia, isso se manifesta claramente impossível quando o investigado é, como no caso, o próprio Presidente da Mesa Diretora. A Corte asseverou que todo ocupante de mandato tem ao menos dois compromissos a respeitar: (i) um deles é com os seus representados; (ii) o outro é com o do projeto de país que ele se obriga a cumprir ao assumir sua função pública. A atividade parlamentar só poderá ser exercida, com legitimidade, se for capaz de reverenciar essas duas balizas. Se os interesses populares vierem a se revelar contrários às garantias, às liberdades e ao projeto de justiça da Constituição, lá estará o STF para declará-los nulos, pelo controle de constitucionalidade. No entanto, não são apenas os produtos legislativos que estão submetidos ao controle judicial. Também o veículo da vontade popular — o mandato — está sujeito a controle. A forma preferencial para que isso ocorra é pelas mãos dos próprios parlamentares. Mas,em situações de excepcionalidade, em que existam indícios concretos a demonstrar riscos de quebra da respeitabilidade das instituições, é papel do STF atuar para cessá-los, garantindo uma república para os comuns, e não uma comuna de intocáveis. Com base em tais razões, a medida postulada mostra-se necessária, adequada e suficiente.

(5º) Sigilo e fiscalização tributária –6 – ADI 2390/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 24.2.2016. (ADI-2390); ADI 2386/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 24.2.2016. (ADI-2386); ADI 2397/DF, rel. Min. Dias Toffoli,;24.2.2016. (ADI-2397); ADI 2859/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 24.2.2016. (ADI-2859)

Plenário – O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, reputou IMPROCEDENTES os pedidos formulados em ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas em face de normas federais que possibilitam a utilização, por parte da fiscalização tributária, de dados bancários e fiscais acobertados por sigilo constitucional,sem a intermediação do Poder Judiciário (LC 104/2001, art. 1º; LC 105/2001, artigos 1º, § 3º e 4º, 3º, § 3º, 5º e 6º; Decreto 3.724/2001; Decreto 4.489/2002; e Decreto 4.545/2002). No que tange à inconstitucionalidade da expressão “do inquérito ou”, contida no § 4º do art. 1º da LC 105/2001, a norma impugnada não cuidaria da transferência de informações bancárias ao Fisco, questão que estaria no cerne das ações diretas. Tratar-se-ia de norma referente à investigação criminal levada a efeito no inquérito policial, em cujo âmbito há muito se admitiria a quebra de sigilo bancário, quando presentes indícios de prática criminosa. No ponto nodal das ADI´s, os aspectos referentes à (in)constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, prevaleceu o entendimento de que não haveria violação a direito fundamental, sequer à INTIMIDADE. Segundo o Colegiado, inexistiria “quebra de sigilo bancário”, mas, ao contrário, a afirmação desse direito. É que para se falar em “quebra de sigilo bancário” pelos preceitos impugnados, necessário seria vislumbrar, em seus comandos, autorização para a exposição das informações bancárias obtidas pelo Fisco, mas não é disso que trata a norma impugnada, já que o que se verifica não é propriamente uma quebra de sigilo, mas a “transferência de sigilo” dos bancos ao Fisco. Em verdade, os segredos impostos às instituições financeiras — muitas das quais de natureza privada — se manteria, com ainda mais razão, com relação aos órgãos fiscais integrantes da Administração Pública, submetidos à mais estrita legalidade, além de essa previsão vir a coadunar com diversos instrumentos e compromissos normativos internacionais assumidos pelo Brasil. O STF concluiu que a LC 105/2001 possibilitara o acesso de dados bancários pelo Fisco, para identificação, com maior precisão, por meio de legítima atividade fiscalizatória, do patrimônio, dos rendimentos e das atividades econômicas do contribuinte, sem permitir a divulgação das informações obtidas, ou seja, preservando o sigilo de tais informações. A atuação do FISCO evidenciaria necessariamente uma medida fiscalizatória sigilosa e pontual, razão pela qual o acesso às informações bancárias demandaria a existência de processo administrativo — ou procedimento fiscal. Isso por si, já atrairia para o contribuinte todas as garantias da Lei 9.784/1999 — dentre elas, a observância dos princípios da finalidade, da motivação, da proporcionalidade e do interesse público —, a permitir extensa possibilidade de controle sobre os atos da Administração Fiscal. Em relação aos Fiscos Estaduais e Municipais, a Corte ressaltou que somente poderiam obter as informações previstas no art. 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria de forma análoga ao Decreto 3.724/2001, observados os seguintes parâmetros: (a) pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; (b) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo e a todos os demais atos, garantido o mais amplo acesso do contribuinte aos autos, permitindo-lhe tirar cópias, não apenas de documentos, mas também de decisões; (c) sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; (d) existência de sistemas eletrônicos de segurança que fossem certificados e com o registro de acesso; e, finalmente, (e) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios.

 

 

[1] Pedro Coelho é Defensor Público Federal. Professor da EBEJI.

[2] Pedro Coelho é Defensor Público Federal. Professor da EBEJI.