Informativo GS ADVOCACIA EMPRESARIAL 26/08 à 02/09/2022
Câmara Superior do Carf fecha o mês de agosto com mudanças de jurisprudência
Destaques são alterações de entendimento em relação a hiring bonus, despesas como frete e amortização de ágio
O mês de agosto ficou marcado pelas mudanças na jurisprudência da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), em razão da nova composição das turmas. Entre os principais destaques estão as alterações nos entendimentos sobre a não incidência das contribuições previdenciárias sobre o bônus de contratação (hiring bonus) e o direito a créditos de PIS/Cofins sobre despesas com frete de produtos acabados.
Além disso, as turmas também mudaram os entendimentos sobre qualificação da multa de ofício em casos de amortização de ágio e incidência de contribuições previdenciárias sobre Participação nos Lucros e Resultados (PLR) paga a diretores não empregados.
Com a gestão do presidente Carlos Henrique de Oliveira, as turmas da Câmara Superior sofreram mudanças em sua composição e voltaram às suas atividades presenciais, até então prejudicadas pela adesão dos conselheiros à mobilização dos auditores fiscais pela regulamentação do bônus de eficiência. Foram alterados, principalmente, os conselheiros representantes da Fazenda Nacional. A mudança ficou ainda mais perceptível quando o presidente e a vice-presidente do conselho passaram a participar das turmas.
Contribuição previdenciária sobre o hiring bonus e PLR
Nesta semana, a 2ª Turma da Câmara Superior realizou as sessões de julgamento de forma presencial, com a presença de um novo conselheiro fazendário na turma – Eduardo Newmann de Mattera Gomes – e a participação do presidente do Carf, Carlos Henrique de Oliveira.
Em uma das mudanças de entendimento, o colegiado considerou que não incidem contribuições previdenciárias sobre o bônus de contratação (hiring bonus), uma vez que a verba não teria natureza remuneratória. Tratam-se dos processos 16327.001665/2010-78 e 16327.001666/2010-12, envolvendo o Banco Pine.
A decisão foi por unanimidade, no entanto, houve empate na conclusão dos votos: metade dos conselheiros entendeu que não incide contribuição previdenciária sobre o bônus apenas no caso concreto, em razão de a fiscalização não ter demonstrado que os pagamentos foram em decorrência da prestação de serviço. A outra metade, que teve a posição vencedora por desempate pró-contribuinte, entendeu que o bônus não teria caráter remuneratório por si só.
Em outro caso, após aplicação do desempate pró-contribuinte, o colegiado mudou de entendimento e decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos a título de Participação nos Lucros e Resultados (PLR) feitos a diretores não empregados. Trata-se do processo 16682.720290/2014-23.
O entendimento que prevaleceu foi de que o artigo 2º da Lei 10.101/2000, que define que os pagamentos de PLR serão objeto de negociação entre a empresa e seus “empregados”, abrange também trabalhadores não empregados. O artigo 28, parágrafo 9º da Lei nº 8.212/91 estabelece que não integram o salário de contribuição a Participação nos Lucros ou Resultados da empresa, desde que pagas ou creditadas de acordo com a legislação.
Crédito de PIS/Cofins sobre despesas com frete de produtos acabados
A 3ª Turma da Câmara Superior, ao julgar o processo 11080.005380/2007-27, mudou de entendimento e permitiu o aproveitamento de créditos de PIS e Cofins sobre despesas com frete de produtos acabados, por considerar que os gastos são essenciais para a atividade econômica da empresa, conforme os critérios de essencialidade e relevância definidos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no âmbito do Tema 779. A decisão se deu por sete votos a três e é considerada uma vitória relevante dos contribuintes.
A posição representa uma mudança de entendimento do colegiado, em razão da nova composição. Sob a gestão do presidente Carlos Henrique de Oliveira no Carf, os conselheiros Liziane Angelotti Meira, Rosaldo Trevisan e Vinícius Guimarães estrearam na Câmara Superior. Por conta da participação do presidente do conselho, a vice-presidente do tribunal, Ana Cecília Lustosa, também participou da sessão.
Outra mudança se deu na decisão da turma que afastou a responsabilidade solidária dos devedores solidários de uma empresa autuada por suposta fraude. Os conselheiros entenderam que para imputar a responsabilidade deveriam existir provas cabais das condutas individualizadas. A decisão se deu por voto de qualidade, isto é, quando o voto do presidente tem peso duplo.
Antes, o colegiado considerava, por maioria de votos, que a mera prática de infrações à lei tributária e penal seria o suficiente para atribuir a responsabilidade aos devedores solidários. Trata-se do processo 13819.723481/2014-66.
Qualificação da multa em casos de ágio
Já a 1ª Turma da Câmara Superior, que realizou sessões presenciais na primeira semana de agosto, consolidou ainda mais seu entendimento nas matérias de amortização de ágio. O colegiado já vem aplicando o entendimento de que a fiscalização precisa comprovar que houve artificialidade e falta de propósito negocial nas operações que geraram o ágio para que o contribuinte não tenha direito à amortização.
No entanto, a turma mudou seu entendimento quanto à qualificação da multa de ofício em 150% nos casos em que a artificialidade foi demonstrada e a amortização não é permitida. Agora, os conselheiros entendem que a simples interposição de sociedade para amenizar os efeitos fiscais não caracteriza dolo, fraude ou simulação, necessários para que a multa seja qualificada. Trata-se do processo 16561.720017/2015-56.
O ágio é um valor gerado em operações de reestruturação societária. Quando uma empresa adquire outra que sofre uma valorização, a adquirente recebe um valor superior ao patrimônio líquido da companhia adquirida. Esse valor superior é chamado de ágio, que pode ser amortizado, isto é, deduzido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. No entanto, este ainda é um tema muito polêmico que gera uma série de autuações fiscais contra grandes grupos econômicos.
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Carf: não incide contribuição previdenciária sobre PLR paga a diretor não empregado
Voto vencedor considerou que a isenção abrange tanto empregados quanto trabalhadores da empresa
Após aplicação do desempate pró-contribuinte, a 2ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) mudou de entendimento e decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos a título de Participação nos Lucros e Resultados (PLR) feitos a diretores não empregados. Prevaleceu o entendimento de que o artigo 2º da Lei 10.101/2000 abrange também trabalhadores não empregados.
O artigo 28, parágrafo 9º da Lei nº 8.212/91 estabelece que não integram o salário de contribuição a Participação nos Lucros ou Resultados da empresa, desde que pagas ou creditadas de acordo com a Lei nº 10.101/2000, que em seu artigo 2º define que os pagamentos serão objeto de negociação entre a empresa e seus “empregados”.
O contribuinte, após realizar os pagamentos a título de PLR aos diretores, não recolheu as contribuições. Para a fiscalização, os pagamentos não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias quando pagas em conformidade com a Lei nº 10.101/2000, cujas disposições aplicam-se somente aos empregados, não abrangendo os diretores, que são contribuintes individuais.
“Trata-se de benefício, não haveria porque falar da contribuição previdenciária sobre esses pagamentos, ainda que feito aos contribuintes individuais”, afirmou a advogada da empresa, Brenda Teles de Freitas, durante sustentação oral.
Foi vencedor o voto do presidente do Carf, Carlos Henrique de Oliveira, que entendeu que a isenção abrange tanto empregados quanto trabalhadores da empresa. Além disso, Oliveira acrescentou que o parágrafo 2º do artigo 150 da Constituição Federal veda que o contribuinte seja tratado de forma desigual a outros em situações equivalentes. Os conselheiros João Victor Ribeiro, Ana Cecília Lustosa e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri o acompanharam.
Para o relator, conselheiro Marcelo Milton Risso, o pagamento de PLR a diretores não empregados têm natureza indenizatória, devendo integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Outros três conselheiros o acompanharam.
O processo é o 16682.720290/2014-23.
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Carf: não incide contribuição previdenciária sobre bônus de contratação
Decisão representa mudança de entendimento da turma, em razão da nova composição de conselheiros
A 2ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) entendeu, por unanimidade de votos, que não incidem contribuições previdenciárias sobre o bônus de contratação (hiring bonus), uma vez que a verba não teria natureza remuneratória.
A decisão foi nos processos 16327.001665/2010-78 e 16327.001666/2010-12 e representa mudança de entendimento da turma, em razão da nova composição.
Houve empate na conclusão dos votos: metade dos conselheiros entendeu que não incide contribuição previdenciária sobre o bônus apenas no caso concreto, em razão de a fiscalização não ter demonstrado que os pagamentos foram em decorrência da prestação de serviço. A outra metade, que teve a posição vencedora, entendeu que o bônus não teria caráter remuneratório por si só.
O contribuinte realizou o pagamento do bônus de contratação e não os incluiu na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Para a fiscalização, os valores teriam natureza remuneratória e, portanto, deveriam incidir as contribuições previdenciárias.
Em sustentação oral, o tributarista Vinicius Caccavali defendeu que o hiring bonus não tem natureza contraprestacional e, no caso concreto, é certo que o pagamento ocorreu uma única vez e sem qualquer condição de permanência do empregado.
Prevaleceu a posição da conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que entendeu que o bônus de contratação não tem caráter remuneratório em qualquer situação. Outros quatro conselheiros a acompanharam.
Já para o relator, conselheiro Marcelo Milton Risso, o bônus de contratação por si só não tem natureza remuneratória, no entanto, no caso concreto, como a fiscalização não comprovou que os pagamentos teriam sido feitos em decorrência da prestação de serviço, os valores não deveriam integrar a base das contribuições. Outros quatro conselheiros o acompanharam.
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Confira as cinco principais armadilhas do programa de incentivo à retomada de eventos e turismo
Empresas direta ou indiretamente relacionadas ao setor de eventos e turismo — hotéis, bares e restaurantes, entre outros — devem ficar atentas, segundo especialistas, a lacunas da legislação do Perse, o Programa Especial de Retomada do Setor de Eventos e Turismo, que podem levar a autuações fiscais. O objetivo do programa é compensar o impacto econômico negativo da pandemia.
O Perse traz vantagens para a renegociação de dívidas tributárias, facilita o acesso a crédito e prorroga a validade de certidões negativas, que comprovam que a empresa está com tudo em dia. Um dos benefícios mais atrativos da lei é a redução a 0% do PIS, Cofins, CSLL e IRPJ por cinco anos.
O programa entrou em vigor por meio da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021. O advogado Ricieri Calixto, coordenador tributário do escritório Salamacha Advocacia, entretanto, afirma que brechas da legislação do Perse podem gerar diversas interpretações por contribuintes e fiscais.
“Há detalhes legais e contábeis na lei que podem fazer a diferença no momento de a empresa aproveitar o benefício com governança ou, no pior cenário, gerar risco, se mal executada”, destaca Calixto, especialista em Contabilidade e Finanças e em Direito Tributário.
Para ajudar empresários do setor de turismo e eventos a sanar dúvidas a respeito da lei, o Salamacha Advocacia elaborou um e-book, que contém informações sobre a aplicação do programa. Conforme Calixto, há cinco principais armadilhas que podem gerar transtornos aos empresários. Confira:
1) CNAE na lista de atividades beneficiadas
Isso não é o suficiente para usar o Perse. O artigo 2º da Lei do Perse define como “pertencentes ao setor de eventos” as pessoas jurídicas, inclusive entidades sem fins lucrativos, que exercem direta ou indiretamente as atividades de eventos, hotelaria, cinema e turismo. Já a Portaria do Ministério da Economia (ME) nº 7.163/2021 trouxe a listagem de CNAEs para os quais o programa é aplicável. Mas é preciso que a sua inclusão e utilização seja anterior à data de 4 de maio de 2021. Também é necessário considerar, conforme Calixto, se há faturamento relevante por meio dessas atividades, e se as empresas realmente atuam no ramo.
2) Uso do programa por empresas relacionadas ao turismo
Não é automático. O Anexo II da Portaria ME nº 7.163/2021 trouxe a lista de códigos CNAE das atividades que se enquadram no inciso IV do artigo 2º da Lei do Perse, que trata da “prestação de serviços turísticos”. Mas, além do CNAE prévio à publicação da lei, é exigida inscrição regular no Cadastur desde 4 de maio de 2021. Ao exigir o Cadastur, a portaria trouxe limitação não prevista na Lei do Perse, o que violaria o princípio da legalidade estrita tributária, de acordo com Calixto. As empresas injustamente excluídas do Perse, acrescenta, podem procurar o Judiciário para fazer jus aos benefícios, só que sob pena de autuação pela Receita Federal no prazo de cinco anos.
3) Base de cálculo para aplicação da alíquota zero
O artigo 4º da Lei do Perse prevê que ficam reduzidas a 0% as alíquotas de PIS, Cofins, CSLL e IRPJ incidentes sobre o “resultado auferido pelas empresas”, pelo prazo de 60 meses. Contudo, conforme Calixto, o benefício não é para todo e qualquer faturamento. A Receita Federal provavelmente fiscalizará e limitará a utilização desses benefícios apenas sobre as receitas auferidas com os CNAEs previstos na Portaria ME nº 7.163/2021, segundo ele. Pode haver, afirma, autuação fiscal caso a empresa ofereça receitas financeiras, por exemplo, de aluguéis, à tributação a 0%.
4) A partir de quando vale a alíquota zero
Inicialmente, o presidente da República vetou alguns artigos da Lei do Perse. Porém, depois, o Congresso Nacional derrubou esse veto. Dessa forma, só a partir de 18 de março deste ano — e não 4 de maio de 2021 — entraram em vigor alguns dos artigos com os principais benefícios fiscais da lei, inclusive o artigo 4º que trata da alíquota 0%, explica Calixto. Ao considerar a retificação de obrigações para a implementação do programa, a empresa deve atentar-se para não deixar de pagar os impostos de datas anteriores a 18 de março, sob pena de autuação pela Receita Federal.
5) Sair do Simples Nacional para usar o programa
Como a legislação do Simples Nacional impede a cumulação de outros benefícios fiscais, a Lei do Perse não se aplica a esse sistema. Segundo Calixto, empresas de pequeno porte do setor de eventos e turismo podem cogitar sair do regime simplificado e migrar para o lucro real ou presumido. O advogado alerta, porém, que nem sempre a mudança de regime será vantajosa. Os tributos sobre a folha de salários, explica, são muito mais onerosos no lucro real ou presumido, bem como há outros entraves em relação ao ISS e ICMS, já que a complexidade aumenta.
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Descontos na compra de mercadorias não entram no cálculo de PIS/Cofins
Os descontos e as bonificações em mercadorias obtidos pelo comprador não constituem receitas passíveis de incidência do PIS e da Cofins. Assim, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região excluiu tais benefícios da base de cálculo das contribuições pagas por um supermercado.
Mesmo assim, foi mantida a incidência dos tributos sobre as receitas recebidas pelo supermercado em dinheiro dos seus fornecedores.
A empresa combina descontos e bonificações na compra de mercadorias devido a logística de entrega, marketing e publicidade dos produtos vendidos nas lojas, por exemplo.
A Receita Federal considerou que os descontos representariam receita e deveriam constar na base de cálculo do PIS e da Cofins. O supermercado pediu a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
O Fisco argumentou que a não tributação do desconto significaria apropriação de crédito, mesmo que não haja desembolso. Para a Receita, os descontos não são incondicionais e formalizados previamente, mas, sim, valores que dependem de condições que só ocorrem após o acerto entre as partes.
Em primeira instância, os créditos tributários foram descontituídos e a Receita foi proibida de cobrar os tributos em questão.
TRF-4 Prevaleceu o entendimento do juiz convocado Alexandre Rossato da Silva Ávila. Segundo ele, as aquisições de mercadorias com descontos ou bonificações não representam receita, pelo simples fato de que receitas têm origem em vendas, e não em compras.
No momento da compra, o que existe é uma despesa para o comprador. “Ninguém aufere receitas ao adquirir mercadorias”, assinalou o magistrado.
Dessa forma, as contribuições deveriam incidir sobre as receitas obtidas com as revendas das mercadorias, e não sobre as receitas desincorporadas do patrimônio da empresa para cumprir obrigações contratuais da compra.
Em outras palavras, a receita surge com a venda da mercadoria bonificada, e não com seu ingresso no estoque. “Comprar com desconto não tem a mesma natureza jurídica de vender com desconto”, apontou Ávila.
O juiz explicou que ajustes de preços “estão dentro dos limites de atuação da autonomia privada”. Consequentemente, a publicidade e outras formas encontradas para incrementar as vendas não constituem prestações de serviços remunerados indiretamente.
Por outro lado, o magistrado considerou que o PIS e a Cofins deveriam incidir sobre os valores recebidos dos fornecedores em dinheiro, pois são efetivamente recebidos pelo comprador.
Processo 5052835-04.2019.4.04.7100
Fonte: https://www.conjur.com.br/2022-ago-26/descontos-mercadorias-nao-entram-calculo-piscofins
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TRF-4 afasta PIS/Cofins sobre bonificações em produtos e descontos dados ao varejo
O comércio varejista obteve, no Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), um importante precedente contra o pagamento de PIS e Cofins sobre bonificações concedidas em mercadorias e descontos dados por fornecedores. Os desembargadores entenderam que não têm natureza de receita e, portanto, não podem ser tributados.
É a primeira decisão de segunda instância sobre tema que se tem notícia, segundo especialistas. No acórdão, porém, os desembargadores da 2ª Turma do TRF-4 fizeram a ressalva que o entendimento não vale para desconto por meio de devolução em dinheiro ao comerciante – medida pouco usada atualmente.
O embate começou a ganhar força em 2017, quando a Receita Federal passou a orientar os fiscais do país de que deve incidir PIS e Cofins sobre valores em dinheiro e abatimentos recebidos de fornecedores, com a edição da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) nº 542. No caso de bonificações em mercadorias, o posicionamento está na Solução de Consulta Cosit nº 202, publicada no ano passado.
Essas práticas são comuns entre fornecedores e varejo, mas de 2017 para cá têm gerado autuações fiscais. Diversos contribuintes, entre redes de supermercados e de farmácias, foram multados em valores milionários. O caso agora julgado pelo TRF-4 é da rede Walmart.
Muitas dessas autuações foram discutidas na esfera administrativa. Contudo, afirma o advogado Rafael Nichele, do escritório que leva seu nome, há um
cenário desfavorável aos contribuintes no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).
A questão passou então a ser judicializada. Os varejistas alegam que bonificações e descontos não podem ser considerados como receita, e sim como redução do custo de aquisição. O que agora foi confirmado pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região – com exceção dos valores recebidos em dinheiro.
Para Rafael Nichele, o principal ponto da decisão, e que deve ser comemorado pelos contribuintes, é o entendimento relativo à não incidência de PIS e Cofins sobre descontos recebidos em títulos e boletos bancários, independentemente de constarem ou não em notas fiscais. Já com relação aos valores recebidos em dinheiro, destaca o advogado, “não daria para dizer que não seria receita”.
No julgamento do TRF-4, finalizado neste mês de agosto, ficou vencido o relator, o juiz federal convocado Roberto Fernandes Júnior. Por maioria, os desembargadores, em turma ampliada, mantiveram sentença que anulou parte do auto de infração aplicado ao Walmart.
O relator votou por anular por completo a autuação fiscal. Com a divergência aberta pelo desembargador Alexandre Rossato, seguida pela desembargadora Maria de Fátima Freitas Labarrére, e o placar de dois votos a um, a turma teve que ser ampliada, como determina a legislação. Mais dois desembargadores foram convocados e votaram seguindo a divergência.
De acordo com ementa, “ao comprar com desconto, o contribuinte reduz o seu custo de aquisição e isso não tem a natureza jurídica de receita para efeitos de incidência das contribuições ao PIS e Cofins”. O fato de a redução do custo de aquisição aumentar o patrimônio líquido, acrescenta a decisão, “não tem relevância porque não se está diante de tributos que incidem sobre variação patrimonial positiva, mas sobre receitas” (processo nº 5052835-04.2019.4.04.7100).
Para o desembargador Alexandre Rossato da Silva Ávila, que abriu a divergência e foi seguido pelos demais julgadores, “comprar com desconto não tem a mesma natureza jurídica de vender com desconto”. “Ao comprar com desconto”, afirma em seu voto, “a autora reduziu o seu custo de aquisição e isso jamais pode ter a natureza jurídica de receita para efeitos de incidência das contribuições ao PIS e Cofins”.
Ainda de acordo com o desembargador, “o fato de a redução do custo de aquisição aumentar o patrimônio líquido não tem relevância porque não se está diante de tributos que incidem sobre variação patrimonial positiva, mas sobre receitas”.
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Belo Horizonte, 04 de setembro de 2022
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