O presente artigo jurídico versa sobre a questão da “necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica …para o redirecionamento da execução fiscal a empresa do mesmo grupo econômico.”

Tem-se, portanto, um tema de nuance multidisciplinar, cujos contornos são traçados pelo Direito Processual Civil e também, pelo Direito Tributário (material e processual).

Preliminarmente, registra-se que o Código Tributário Nacional (CTN) dispõe em seus artigos 134 e 135 sobre a responsabilidade tributária. Tema esse, tem sido objeto de grandes discussões tanto no meio acadêmico, quanto no empresarial.

Vejamos o disposto nos arts. 134 e 135 do CTN:

Seção III

Responsabilidade de Terceiros

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I – os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II – os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III – os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV – o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V – o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

Em análise ao disposto no art. 134, CTN, tem se que, a matéria, a rigor, trata-se de responsabilidade subsidiária (ou supletiva), comportando, nesse caso, o denominado “benefício de ordem”, conforme o seguinte entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), vejamos, em síntese:

“(…) Flagrante ausência de tecnicidade legislativa se verifica no art. 134, do CTN, em que se indica hipótese de responsabilidade solidária “nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte”, uma vez cediço que o instituto da solidariedade não se coaduna com o benefício de ordem ou de excussão. Em verdade, o aludido normativo cuida de responsabilidade subsidiária. (EREsp 446955/SC, 1ª Seção, Relator Ministro Luiz Fux, Data do Julgamento: 09.04.08, DJ 19.05.2008).”

Sobre o tema da responsabilidade tributária, importante anotar também, que o Código Tributário Nacional (CTN), em seu art. 135 dispõe sobre a “responsabilidade pessoal de terceiros decorrente de atuação irregular”, por meio de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

No tocante ao alcance da responsabilidade estabelecida no dispositivo legal em destaque, vale sublinhar, que o STJ ao julgar o (EREsp 174.532-PR) entendeu pela responsabilização pessoal de diretores por débitos de uma sociedade de forma “solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei.”

Todavia, delimitado o alcance da norma, cite-se que o STJ já decidiu em sede do (AgRg REsp 276.779/SP, Rel. Min. José Delgado, j. 20.02.2001, DJ 02.04.2001, p. 260) que: “(…) O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária de ex-sócio a esse título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio.”

Em evolução do entendimento, o STJ por meio da Súmula 430 assim deixou cristalizado: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.”

Não se olvida, que a Súmula 392 do STJ prevê: “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.”

O ponto central, nesse contexto, é saber a dinâmica processual da denominada “responsabilização…prevista no art. 134 e, especialmente, no art. 135” do Código Tributário Nacional (CTN).

O Superior Tribunal de Justiça decidiu em 2017 (AgInt no REsp 1.646.648/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, Dje 28/11/2017) que: “a atribuição de responsabilidade tributária aos sócios, nos termos do art. 135 do CTN, não depende … do incidente de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária prevista no art. 133 do CPC/2015, pois a responsabilidade dos sócios, de fato, já lhes é atribuída pela própria lei, de forma pessoal e subjetiva”,  em relação aos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Decidiu também o STJ no sentido de que a responsabilidade subsidiária prevista no art. 134, VII, do CTN autoriza o redirecionamento da execução fiscal aos sócios na hipótese de não ser possível exigir o crédito tributário da sociedade empresária liquidada. (REsp 1.591.419/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, Dje 26/10/2016.

Contudo, em recente decisão (REsp 1.775.269-PR, Rel. Ministro Gurgel de Faria, por unanimidade, julgado em 21/02/2019, Dje 01/03/2019), o STJ entendeu que quando tratar-se de redirecionamento da execução fiscal a pessoa jurídica pertencente e/ou integrante de mesmo grupo econômico a que a sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento, ou seja, que não conste o nome dessa empresa na CDA (Certidão de Dívida Ativa), ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, conforme dispõe do art. 50 do Código Civil, sendo, portanto, obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora.

Vale registrar, também, que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), em decisão de 25 de abril de 2019 (Agravo de Instrumento-Cv Nº 1.0223.07.226321-1/001) seguiu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), entendendo que: “o incidente de desconsideração da personalidade jurídica deve ser instaurado antes que seja decidida a pretensão relativa ao redirecionamento da execução.”

Clique aqui para ler a decisão do TJMG

Acesse também:

http://www.stj.jus.br/portal/site/STJ

http://www.tjmg.jus.br/portal-tjmg/

Gilson Silva, Advogado. Sócio-fundador da GS Advocacia Empresarial

http://www.gsadvocaciaempresarial.com.br

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