Informativo GS ADVOCACIA EMPRESARIAL 19/08 à 26/08/2022
Empresa pode deduzir do IR pagamentos a administradores e conselheiros
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que as empresas podem deduzir do cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) todos os pagamentos a administradores e conselheiros, e não só valores fixos e mensais. É a primeira vez que a Corte se posiciona sobre o tema e, com esse resultado, derruba uma regra antiga da Receita Federal.
Advogados dizem que pode haver uma corrida de contribuintes ao Judiciário. É que, mesmo não tendo efeito vinculante, a decisão, proferida ontem na 1ª Turma, pode dar força nos julgamentos de primeira e segunda instâncias, locais em que as empresas, até agora, não vinham tendo êxito.
Levantamento feito pelos advogados Luca Salvoni e Gabriel Baccarini, do escritório Cascione, mostra que pelo menos três Tribunais Regionais Federais (TRF) têm decisões contra as deduções: o da 3ª Região, em São Paulo, o da 4ª Região, em Porto Alegre, e o da 1ª Região, em Brasília.
“Um precedente como o do STJ reacende a discussão. Temos clientes que estavam só esperando o resultado desse julgamento para entrar com ação”, diz Salvoni.
Essa discussão afeta exclusivamente empresas que recolhem Imposto de Renda pelo regime do lucro real. São aquelas com faturamento acima de R$ 78 milhões por ano.
O tema foi analisado pela 1ª Turma por meio de um recurso apresentado pela Marcep S/A contra decisão do TRF da 3ª Região que impediu as deduções. Os desembargadores entenderam que só seria possível se os pagamentos aos administradores e conselheiros fossem fixos e mensais.
Eles levaram em conta a Instrução Normativa nº 93, publicada em 1997 pela Receita Federal. Essa norma dispõe sobre a apuração do IRPJ e da CSLL e impede as deduções, no artigo 31, quando os pagamentos não corresponderem à remuneração mensal fixa por prestação de serviço.
“Não é isso o que diz a legislação do Imposto de Renda. E nem é usual quando a gente pensa em conselheiros de administração e conselheiros fiscais. Normalmente a remuneração não é mensal. Pelo contrário. A remuneração é por reunião da qual ele participa. Então sequer faria sentido”, defendeu, perante os ministros, o advogado Ricardo Krakowiak, representante da empresa no caso.
O placar foi apertado: três ministros votaram a favor das deduções e dois se posicionaram contra. Prevaleceu o entendimento da relatora, a ministra Regina Helena Costa.
Ela já havia proferido voto em sessão do dia 3 de maio, quando o tema foi colocado em pauta pela primeira vez na turma. Ontem, ratificou o seu posicionamento e acrescentou mais algumas fundamentações.
Regina Helena Costa citou precedentes em que a Corte afirma que não se pode cobrar Imposto de Renda com fundamento apenas em norma infralegal. Situação que, segundo ela, se verifica nesse caso.
A ministra frisou, além disso, que todos os custos e despesas operacionais são dedutíveis da base de cálculo do Imposto de Renda nas apurações pelo regime do lucro real. Conceito que inclui os pagamentos a administradores e terceiros, mesmo que feitos de forma eventual. Tratam-se de despesas das empresas, não renda.
“A base de cálculo tem que guardar pertinência com aquilo que se pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos”, afirmou ao ratificar o seu voto.
Para a ministra, as deduções só poderiam ser proibidas se existisse uma lei com a previsão de impedimento. “Porque o que nós temos aqui é que aquilo que foge da hipótese de incidência, escapa da tributação”, concluiu.
O ministro Gurgel de Faria, que estava com vista do caso e abriu as discussões na tarde de ontem, discordou do entendimento da relatora. Ele entende que a IN nº 93, de 1997, está em linha com o Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, que, na sua visão, permanece vigente.
O ministro Sérgio Kukina acompanhou a divergência. Já os ministros Benedito Gonçalves e Manoel Erhardt entenderam da mesma forma da relatora e formaram maioria, dando a vitória ao contribuinte (REsp 1746268).
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ainda pode apresentar embargos de declaração — que serve somente para esclarecer omissões, dúvidas e obscuridades do acórdão. Não tem efeito de revisão do mérito.
É pouco provável, além disso, que consiga levar o tema a julgamento na 1ª Seção, pelo fato de ainda não haver entendimento divergente nas turmas de direito público — a 1ª e a 2ª. Essa é a primeira decisão que se tem na Corte.
Um outro caminho pode ser o Supremo Tribunal Federal (STF). A reportagem apurou que os procuradores vão tentar pré-questionar matéria constitucional.
Essa discussão, portanto, não está encerrada. E existe um outro ponto de atenção: a possibilidade de os valores pagos a administradores e conselheiros serem incluídos na base de cálculo do INSS.
“A previdência incide sobre o valor que é pago de pró-labore. A empresa recolhe 20% sobre o valor da remuneração fixa e mensal”, diz Edemir Marques de Oliveira Advogados. “Agora, com essa decisão do STJ, a remuneração variável também passa a ser considerada pró-labore se a empresa deduzir da base de cálculo do Imposto de Renda e passa a ser incluída na base de cálculo do INSS”, acrescenta.
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Carf muda entendimento e afasta responsabilidade de devedores solidários
Prevaleceu entendimento de que, para responsabilização, deveriam existir provas cabais das condutas individuais
A 3ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) afastou, por voto de qualidade, a responsabilidade solidária dos devedores solidários de uma empresa autuada por suposta fraude. Prevaleceu o entendimento de que, para imputar a responsabilidade, deveriam existir provas cabais das condutas individualizadas. O processo é o 13819.723481/2014-66.
A decisão representa mudança de posição da turma, que tem nova composição. Antes, o colegiado considerava, por maioria de votos, que a mera prática de infrações à lei tributária e penal seria o suficiente para atribuir a responsabilidade aos devedores solidários.
O caso chegou ao Carf após a fiscalização identificar um esquema fraudulento para criação de várias empresas fantasmas para emitir documentos ideologicamente falsos, criando créditos e despesas fictícias. Com isso, de acordo com a fiscalização, uma das empresas transitou recursos financeiros provenientes do esquema a fim de ocultá-los e repassá-los. Para o fisco, os devedores solidários seriam “sócios indiretos”, uma vez que eram sócios de algumas das empresas envolvidas.
O acórdão recorrido reconheceu a fraude realizada pela empresa, no entanto, afastou a responsabilidade das pessoas ligadas. Com isso, a Fazenda Nacional recorreu para que as pessoas fossem responsabilizadas solidariamente, conforme os artigos 124 e 135 do Código Tributário Nacional (CTN), sob argumento de que estariam envolvidas no esquema fraudulento.
Para a relatora, conselheira Vanessa Cecconello, para que seja imputada a responsabilidade dos devedores solidários devem existir provas das condutas individualizadas, o que não ocorreu. No presente caso, para a julgadora, a fiscalização não demonstrou o vínculo econômico e jurídico entre os supostos responsáveis e a operação realizada. Outros quatro conselheiros a acompanharam.
O conselheiro Rosaldo Trevisan abriu divergência, sob o argumento de que haveria provas suficientes para imputar a responsabilidade. “Eu vejo aqui elementos em relação a essas pessoas. Essas transferências ocorreram entre pessoas jurídicas, comandadas por essas pessoas físicas. Também há depósitos na conta das pessoas físicas, não necessariamente pela empresa que estamos analisando, mas como todas as empresas são simbióticas, conseguimos associar isso de acordo com as premissas da autuação”, disse. Outros quatro conselheiros o acompanharam.
O presidente do conselho, Carlos Henrique de Oliveira, votou no sentido de afastar a responsabilidade. Diante do empate de votos, foi aplicado o voto de qualidade, em que a posição do presidente da turma tem peso duplo. “Eu sou super-rígido com a imputação de responsabilidade. Tem que ter infração de lei, tem que ter infração de contrato social. Para que as pessoas sejam imputadas pelo 135, efetivamente, tem que ficar comprovado que elas agiram com intenção de fraude”, disse.
O voto de qualidade ainda é aplicado em alguns casos, como em processos que discutem responsabilidade, conforme a Portaria 260/2020. Já o desempate pró-contribuinte é aplicado aos casos de exigência de crédito tributário, por auto de infração ou lançamento da fiscalização.
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Belo Horizonte, 26 de agosto de 2022
GS ADVOCACIA EMPRESARIAL
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