Navegando pelos desafios fiscais: reorganização societária e suas nuances essenciais
A reorganização societária refere-se a uma série de transações e mudanças na estrutura de uma empresa com o objetivo de alcançar eficiência operacional, reduzir custos, maximizar lucros e otimizar o valor dos acionistas. Essa estratégia empresarial envolve uma variedade de técnicas, como fusões, aquisições, cisões, incorporações e joint ventures.
As fusões e aquisições (M&A) são um componente fundamental da reorganização societária. Elas permitem que as empresas consolidem recursos, reduzam a concorrência, aumentem sua participação de mercado e diversifiquem suas operações.
A Lei 6.404, de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas) prevê em seu art. 220 sobre a transformação societária).
“Art. 220. A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro.
Parágrafo único. A transformação obedecerá aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade”.
O art. 221 da mencionada lei, trata da deliberação e prevê a exigência de consentimento unânime dos sócios ou acionistas, excetuando a hipótese de existência de previsão no estatuto ou contrato social.
“Art. 221. A transformação exige o consentimento unânime dos sócios ou acionistas, salvo se prevista no estatuto ou no contrato social, caso em que o sócio dissidente terá o direito de retirar-se da sociedade.
Parágrafo único. Os sócios podem renunciar, no contrato social, ao direito de retirada no caso de transformação em companhia”.
No tocante aos credores, o art. 222 da citada lei dispõe que:
“Art. 222. A transformação não prejudicará, em caso algum, os direitos dos credores, que continuarão, até o pagamento integral dos seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia.
Parágrafo único. A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará”.
A reorganização societária caracteriza-se na prática como uma alteração na estrutura ou composição de uma sociedade, com a finalidade de dar uma melhor adaptação à forma como ela atua no mercado, ou seja, no sentido de otimizar a atuação da empresa, frente aos concorrentes diretos e potenciais concorrentes.
A título de exemplo, vale destacar que a reorganização societária, pode ocorrer por incorporação, cisão, fusão e transformação entre empresas, de modo prático, vale citar o caso de uma sociedade limitada (LTDA que se torna anônima (S.A), dentre outros atos que alteram: (i) o capital da empresa; (ii) o seu quadro de sócios; (iii) o funcionamento ou (iv) o regime tributário da organização, ex: lucro presumido para o lucro real).
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Deve-se acrescentar que o ordenamento jurídico pátrio não proíbe que os contribuintes exerçam sua atividade da forma menos onerosa, planejando adequadamente seus negócios e utilizando-se da elisão fiscal de forma moderada. Porém, o abuso do direito e a evasão fiscal são práticas ilícitas (TRF4, AC 2004.71.10.003966-0, 1ª Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, Data da Decisão: 25/11/2009).
Todavia, não se olvida que o Código Civil, trata nos artigos 1.113 a 1.115 sobre a transformação societária.
“Art. 1.113. O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se.
Art. 1.114. A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031.
Art. 1.115. A transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores.
Parágrafo único. A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará”.
Ademais, a Receita Federal através da Instrução Normativa 1700, de 2017 por meio dos artigos: 192, 193 e 239, caput apresenta disposições sobre o tema:
“Art. 192. As disposições contidas na Instrução Normativa SRF nº 11, de 10 de fevereiro de 1999, continuam a ser aplicadas somente às operações de incorporação, fusão e cisão, ocorridas até 31 de dezembro de 2017, cuja participação societária tenha sido adquirida até 31 de dezembro de 2014, não se aplicando as disposições contidas nos arts. 185 a 188.
§ 1º No caso de aquisições de participações societárias que dependam da aprovação de órgãos reguladores e fiscalizadores para a sua efetivação, o prazo para incorporação de que trata o caput poderá ser:
I – até 31 de dezembro de 2017, se a aprovação tiver ocorrido até 31 de dezembro de 2016; ou
II – de até 12 (doze) meses contados a partir da aprovação da aquisição pelo órgão regulador ou fiscalizador.
§ 2º Na hipótese prevista no § 1º o processo de aquisição deve ter sido iniciado até 31 de dezembro de 2014.
§ 3º Para efeitos do disposto neste artigo a pessoa jurídica deverá proceder, caso seja necessário, aos ajustes do lucro líquido para fins de apuração do lucro real e do resultado ajustado, no e-Lalur e no e-Lacs.
Art. 193. Na hipótese tratada no art. 192 a pessoa jurídica que detinha a participação societária deverá manter memória de cálculo relativa ao investimento considerando os métodos e critérios vigentes em 31 de dezembro de 2007.
§ 1º Na memória de cálculo o valor do investimento deverá ser desdobrado em:
I – valor de patrimônio líquido na época da aquisição; e
II – ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso I.
§ 2º A pessoa jurídica deverá indicar, dentre os seguintes, o fundamento econômico do ágio ou deságio:
I – valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II – valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; ou
III – fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3º Os valores de que tratam os incisos I e II do § 2º deverão estar baseados em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.
§ 4º A memória de cálculo de que trata o caput, relacionada ao evento de incorporação, fusão ou cisão, será apresentada pela empresa resultante do evento na ECF, devendo constar:
I – o valor da participação societária na data da aquisição do investimento;
II – os valores relacionados a ágio ou deságio, individualizados por fundamento econômico, na data de aquisição do investimento;
III – a evolução da amortização do ágio ou deságio, desde a data de aquisição da participação societária até a data do evento; e
IV – o código de inscrição da conta em que estava registrada no Controle Fiscal Contábil de Transição (FCONT) de que tratam os arts. 7º e 8º da Instrução Normativa RFB nº 949, de 16 de junho de 2009, do último período em que a pessoa jurídica que detinha a participação societária esteve obrigada ao Regime Tributário de Transição (RTT) de que trata a Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009”.
(…)
Art. 239. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação, fusão ou cisão deverá levantar balanço específico para esse fim, observada a legislação comercial.
Conforme tem decidido o e. TRF da 4ª R., a “economia proporcionada pela elisão fiscal, para ser legítima, deve decorrer de atos ou omissões que não contrariem a lei, efetivamente existentes e formalmente revelados em documentação ou escrituração contábil ou fiscal” (TRF4, 1ª T., AC 5006073-08.2016.404.7108, Rel. João Batista Lazzari, 03/02/2017; 1ª T., APELREEX 0003849-60.2008.404.7110, Rel. Jorge Antonio Maurique, D.E. 29/10/2015). (g.n)
COMENTÁRIOS:
A reorganização societária é um instrumento poderoso que as empresas podem utilizar para adaptar-se às demandas do mercado e garantir sua sobrevivência em um ambiente empresarial dinâmico. Com a rápida evolução tecnológica, mudanças regulatórias e as crescentes demandas dos consumidores, é essencial que as organizações sejam ágeis e flexíveis em sua estrutura corporativa.
Ao unir forças com outras entidades empresariais, as empresas podem aproveitar sinergias e alavancar competências complementares para impulsionar o crescimento e a inovação.
É essencial considerar os aspectos tributários, contábeis e regulatórios envolvidos em uma reorganização societária. Uma análise minuciosa desses aspectos pode ajudar a identificar oportunidades de otimização fiscal, gerenciar riscos e garantir conformidade legal.
A reorganização societária, enquanto uma forma de planejamento tributário consiste em um método legal de adoção de medidas destinadas a (i) conciliar os interesses de mercado com a diminuição de encargos fiscais; (ii) possibilitar a organização da vida econômica das empresas e (iii) proporcionar novos investimentos visando otimizar a produção de bens (e/ou aperfeiçoar a prestação de serviços).
No tocante à administração empresarial, sublinha-se que antes de qualquer tomada de decisão, deve ser feito um estudo prévio (elaborado por uma consultoria tributária especializada) para analisar a melhor alternativa de reestruturação societária, alicerçada por um planejamento tributário adequado, avaliando vários aspectos, tais como: (i) os riscos do negócio; (ii) a melhor operação a ser efetivada; (iii) a legislação a ser aplicada; (iv) os entendimentos jurisprudenciais atualmente aplicados; (v) a realização de auditoria das contas da empresa; dentre outros fatores.
Belo Horizonte, 23 de junho de 2023
GILSON SILVA
Advogado. Especialista em Direito Tributário. Pós-graduado em Direito Tributário pela Universidade FUMEC.
Tributarista de Inteligência de Negócios.
Founder. Escritório GS Advocacia Empresarial
Membro Associado à Câmara de Comércio França-Brasil (CCIFB).